103조 104조 746조에 관련된 사례 하나

<사례>


에이는  도박에  패하여  디에 대한  금 천만원의  채무로 고심하던 중 이를

변제하기  위하여  친구 비에게  그 사정을  말하고  천만원을  차용하

여  디에 대한 채무를 변제하였다.  그러나  그 후 에이는  도박죄로  고소다

하고  에이의 타채권자 씨로 부터  채무변제를 심하게  독촉받고  즉시 변제하

지 않으면  추가로 사기죄로 고소하겠다는 바람에  에이의 처  에이다시는  에

이와 상의하여 남편을  빨리 석방시키려는  생각으로  에이가  이천만원 상당

의 가옥을  씨에 대한  금 500만원 채무에  대물변제로  제공하기로 하고 그

기한을  1개월로 하였다.    이 경우  에이비간 에이 씨간의  법률관계는?






  1.문제의 제기

상기 사례는  에이와  비간의  관계가  과연  적법한  벌률행위인가  그리

고  에이와  씨간의  관계에서의    법률행위에 있어서의 문제점은 무엇인가 이

다.  그래서  우선  에이와  비에서의  논점은  에이와 비의 법률행위가  반사

회질서의 법률행위(103)조에  해당하는가  그리고 그 전제로  동기의 불법

이  법률행위 내용에  포함되어  전체 법률행위를 무효로 할수 있는가 이다.

그리고  그 것이  동기의 불법에  해당되었을시  반사회질서의 법률행위에의

해당성 그리고 거기서  도출되는 불법원인급여(746조)가 문제된다.

에이와  씨간에는 불공정한 법률행위(104조)의  해당성 여부  그리고  에이와

씨간의  계약이  금전 소비대차일 경우의  607조의  적용여부등이  문제된다.

여기서는  우선  에이 비간의  법률관계  그리고  에이 와  씨간의  법률관계

에 대해서 알아본다.


2. 에이와  비간의 법률관계

에이와 비간의 법률관계에서는  우선  비의    불법동기 즉  에이가  디에대

한  도박빚의 변제에  사용된다는  사실의  인식과 그것에 기초한 불법적 동

기에서  돈을 빌려준 경우  불법동기에 의한  법률행위의  무효가 문제된다. 

학설과 판례는  동기의  불법에서  당사자의  표시가 있으면  그것은  법률행위

의  내용이 됨으로  전체 법률행위의  무효로 할수 있다고 보고 그러므로  상

기 사례에서  표시행위가 있었다면    불법동기에 의한  반사회질서의 법률행위

(103조)로서  무효이고  여기서 비는  불법원인급여(746조)에 의해  에이에

게  채권을 청구하지 못한다. 그러나  상기사례가    불법동기가 인정되지 않는

경우  에이는 비에게  채무를  변제하여야 한다.


3.에이와 씨간의 법률관계

에이와  씨간의 법률관계에서  문제된느 것은  씨가  에이의  궁박한 상황을

이용해서  대물변제의 예약을  설정했으므로 불공정한 법률행위(104조)가  성립

될 개연성이 크다. 즉  주관적으로  궁박한 상황과  객관적으로  현저한 공정

을  잃은 것을 인정할 수 있으며 ,  그러므로 불공정한 법률행위로서(104조)무

효가 되며 , 또한  에이와  씨간의  500만원의  계약이  금전소비대차인경

우    차용물의 반환에 관하여  차주가  차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이

전할  것을 예약한 경우에는  그재산의 예약당시의 가액이  차용액 및 이에 붙

인 이자의  합산액을 넘지 못한다는 강행규정에 의해서  (607조) 효력이 없다

(608조)  금저소비대차 계약이 아닌경우에는 607조 및 608조의 적용은 없다.


또한  에이와  씨간의 법률관계가  607조에 의해서 효력이 없어도  씨의 500만

원의 채권은  유효하게 남아있게 된다.



4. 표현대리의 성립여부

상기사례에서  에이의 처  에이다시가  에이를 대리하여  씨와  법률관계를 가

졌으므로  권한을 넘는  표현대리(126조)가 성립하는지가 문제되나 상기사례에

서는  에이와 에이 다시가 상의 하여 대물변제예약을 하였으므로  126조의 성립

은 고려되지 않느다.



5.문제의 해결

상술한 바와 같이  우선 에이와 비는  비에게  불법동기를 인정하고  그것이 

표시주의에 의해서 법률행위의 내용으로 받아들여  그 법률행위가  반사회적 법

률행위(103조)가 된다면  그 법률행위는 무혀이고 여기서 비는 불법원인급여

에 의해서 (746조) 채권의 변제를 청구하지 못한다.


에이와 씨간의 법률관계는  그 대물변제예약이  불공정한 법률행위(104조)에

의해 무효가 되는가가 문제되면  상기사례는  주관적요건과  객관적요건을 모

두 충족하였으므로    무효가 된다.  또한  에이와 씨간의  채권 채무가    금

전소비대차관계일때  607조 및  608조 가 적용되면  그렇지 않을때는  607조

및 608조는  적용되지 않는다. 또한  권한을 넘는 표현대리문제(126조)는 상기

사례에서는  에이와 에이다시가  상의하여  법률행위를 하였으므로  성립하지

않는다.