지역개발대학원 (법학전공)--전통법의 정신과 법체계 리포트

안녕하십니까? 날로 더워지고 이제 조금 있으면 장마도 올텐 데요, 교수님께서는 잘 지내시는지요? 여전히 바쁘시겠지만 부디 늘 건강하시기를... 이번에 과제물로 말씀하신  report를 보내드리겠습니다.  교수님께서 한글로 옮기신 "한국전통법의 정신과 법체계"를 다시 읽어 가면서 옮기기에 얼마나 고심을 하셨을까 하는 생 각을 했습니다. 이웃나라 한국에 와서 교수님 같은 연구를 하 시는 분을 통해서 한국이라는 나라가 고정관념없이 제대로 보이게 되었고 또 객관적인 관점에서 역사를 나라를 사람을 볼 중요함을 깨달았습니다. 교수님 감사합니다. 앞으로도 너무 일에 시달리지 마시고 부디 건강히 연구생활 을 향수하셨으면 합니다. report 첨부파일로 보내드립니다. 차질없이 받아 주셨는지 그것만 알려주시면 고맙겠습니다. 2000.6.16  지역개발대학원 19기 학생 가또 아쯔코 올림...............    리포트                    한국전통법의 정신과    한국법문화 향상을 위한 小考               法學一般理論   金在文 교수님               지역개발대학원  지역정책학과                19기  법학전공  加藤敦子                      목    차1. 들어가며2. 한국전통법의 정신2.1. 한국전통법의 정치사상2.2. 한국전통법의 입법사상2.2.1. 법제정에 관하여2.2.2. 법개정에 관하여3. 한국법문화 향상을 위한 제안                                                                                      1. 들어가며 21세기를 눈앞에 둔 오늘날 온갖 사회현상이 변하고 있다. 법도 역시 세상이 달라짐에 따라 변경되고 있다. 법은 우리 공동 사회의 질서를 유지하기 위해 국가가 정한 규율이자 문화규범이다. 법이 우리가 사는 삶을 정의롭게 규울하고자 하는 어떤 가치를 향한 산물이기 때문이다. 잘 알려져 있는 바와 같이 한국의 헌법이나 민법, 상법과 같은 제정법은 대륙법을 모법으로 하여 만들어져 있다. 특히 박정희 정권 이후 자본주의국가로서 급속히 발전한 반면 우리 일반시민에게 해로운 부작용도 일어나게 되었다. 공무원들의 부정부패, 로비활동, 선거위반행위 등에 관한 뉴스가 매일과 같이 보고되고 있다. 때문에 우리 삶의 틀이자 규범이 되어야 할 법이나 정치에 대해서는 국민들이 부정적인 인식을 갖고 있음을 인정하지 않을 수가 없을 것이다. 조선왕조 500여년간의 국가에 대하여도 일반적인 인식이 부정적인 측면이 많을 것이다. T.V에서 방영되고 있는 사극이나 영화에서 다루어져 있는 소재가 호되고 불평등한 사회였음을 느끼게 하는 것이 많기 때문이다. 그러므로 조선왕조를 이씨성을 가진 사람만이 왕이 되는 세습군주주의 500년으로 보는 견해가 대다수라고 할 수 있다. 안타깝게도 1910년의 한일합방을 계기로 하여 무려 36년간 조선왕조에 살아 있던 문화가 사라지고 완전히 단절되고 말았다. 그 문화란 곧 경국대전을 비롯한 조선왕조의 국가를 다스리고 있던 법전, 법규이다. 그리고 거기에는 엄격한 계급사회이면서도 仁義禮智信 의 이념을 달성할 만한 도덕정신이 뒷받침으로 살아 있었음을 조선왕조 실록이 증명하고 있다. 실록을 알기 쉽게 풀이해준 "한국전통법의 정신과 법체계"(김재문교수;사법행정 99년7월호-2천년6월호까지)에서 그 정신을 나타내고 있는 내용을 인용하면서 우리가 앞으로 잊지 않고 본받아야 할 법정신을 소개하고 난 뒤,  그 정신을 구체적으로 어떻게 살릴 것인가하는 제안을 하고자 한다.  2. 한국의 전통법의 정신2.1 한국전통법의 정치사상 실록기사에는 임금을 비롯하여 신하등 정치에 직접 관계되는 벼슬들의 의논이 담겨져 있어 조선시대의 정치이념 달성을 위한 끊임없는 노력이 보인다. 그렇다면 조선시대의 정치이념이란 무엇인가? 그것은 크게 나누어 3가지이다.  첫째는 애민사상이다. 애민은 愛民 즉 백성을 사랑한다는 뜻이다. 역대 조선의 왕들의 기록을 살펴보고자 한다. 흉년이나 가믐, 대풍, 홍수와 같은 天災와 전쟁등으로 백성들이 괴로워하거나 고통을 받을 때 그것을 자신이 못난 탓으로 하여 백성을 애닯게 여기는 글들이 곳곳에 보인다. 이를테면, 숙종9년(1683)에 가믐과 물난리가 나면서 흉년이 되자 임금이 왕의 명령을 적은 글을 발표한 바 있다. "아 장차 어쩌면 좋겠는가...내가 부덕하고, 또한 착한 일을 한 것도 적어서 하늘에서 이 불행과 물난리를 내리는구나... 또 가믐과 태풍과 서리를 내려서 좋은 곡식도 망치게 한다...내 마음이 칼로 베는 듯하고, 또 나 자신이 임금이라고 그대들의 위에서 내려다 볼 면목이 없다...나는 밤낮으로 괴로운 마음에 눈물을 흘리고 있다." 또한 순조7년(1807)에 임금은 [ 豫小子 夙夜憧憧者 惟望年望 豊之願 何年必然...]라 하였다. 이것은 "나 소자(小子)가 밤낮으로 불안하고 초초하게 바라는 것은 오로지 한 해의 풍년이다"라는 내용이다. 우리 사람의 힘으로는 한계가 있음을 인정하지 않을 수가 없는 天災로 인한 재난까지 임금이 자신의 탓으로 여기고 백성과 깉이 노심초사하였다는 것이다. "한국전통법의 정신과 법체계"에 의하면 이러한 역대 임금들의 인용기술이 30곳이 넘는다. 그 중에서 몇번씩 나오거나 눈을 끄는 말을 인용하면 "아 슬프다" "먹고 쉬는 것도 편안하지가 않구나" "바로 내 잘못이다" "나는 부끄럽다" "외람되게 임금이 되어" 등이다. 특기할 만한 것은 이러한 글을 윤음으로서 내리고(정조6년 減膳 下求言윤音日.....以下略) 기록하도록 명령하였던 것이다(영조39년....中略.....史臣祥錄之).  또한 국민들과 고통을 함께할 뿐만 아니라 天災로 인하여 피해를 입은 국민들에 대한 구제조치로서 내탕고(임금의 개인 금고)를 연 바 있다(순조9년, 순조11년). 조선시대의 지도자인 임금에게는 그 대부분 국민(백성)과 아픔을 같이하고 헤아리려고 했던 연민의 정, 인륜을 소중히 여기는 사상이 깔려져 있다. 둘째는 민본사상이다. 백성(民)이 나라의 근본(本)으로, 나무에 비유하면 백성들이 나무 뿌리가 되는 셈이다. 이 민본사상을 여실히 나타낸 글이 "民者天也"(세조2년), "民也者王者之天也 食也者民之天也"(순조9년)이다. 백성이 하늘이여 백성은 편하고 백성이 편해야 나라가 산다는 뜻이다. 이때 하늘이고 곡식은 백성의 하늘인 것이다. 곡식이 족해야 백성이 편하고 백성이 편해야 나라가 산다는 뜻이다. 이때 하늘이란 바로 이치, 자연법칙을 말하며 상버에 관해서도 이치에 마땅한 뒤에야 올바른 것으로 기술되 있다(정조43년 수찬 최헌중). 백성을 하늘로 삼고 하늘을 자연의 이치로 여기던 사상이 역대 임금에 의해 이어받아졌다. 공무원이 가졌던 백성에 대한 생각도 역시 백성을 나무 뿌리로 비유했던 것이다. 광해7년에 사헌부 대사헌의 인사들이 올리기를 "君以民爲天 國以人爲本 邦本民天 旣巳拔矣" 즉 임금은 백성을 하늘로 삼고 나라는 백성을 근본으로 삼는데, 나라의 근본이고 임금의 하늘인 백성들이 이미 이 지경이 되었으니...하며 굶주린 백성들을 진휼하였다. 나무 뿌리가 수분과 영양분, 빛 등 듬뿍 받아서 튼튼해야 나무가 살고 자라듯이 백성이 튼튼해야 나라가 편안한 것이라는 것이 역시 공무연들의 백성에 대한 주장이였다. 따라서 백성을 편안하게 해주어야 하며(홍문관의 정상품 공무원 안처량 등이 성종임금에게 상소) 백성이 임금의 갓난아이이기에 마땅히 거두어서 돌보고 구제해주어야 하며(대사헌과 사간 인사들이 숙종임금에게 상소) 백성이 나의 동포이기에 모두 자기의 형제와 같이 보아야 한다(숙종4년 임금에게 올렸음). 셋째는 천부인권사상이다. 사람이라는 이름하에서 모든 사람은 태어나면서부터 평등하다는 사상이다. 세조14년(1432)에 임금이 상정소의 제조(從一·二품의 관리)맹사정 등을 불러 의논하였는데 말하기를 "전일에 의논하던 천한 여자 종의 자녀를 그 아버지를 따라 양민으로 만든다는 법을 세운 것은 오로지 하늘이 백성을 낳으매 본래 귀천의 차별이 없는 것이다."라고 하였다. 사람에게는 본래부터 귀하거나 천하거나 높거나 낮은 것이 없다는 사상인데, 엄격한 신분계급 속에서 이 사상이 어떻게 존재하였는지를 살펴보기로 한다. 세종26년(1444)에 임금이 법무부에 명령을 내리기를 "노비는 비록 천한사람이라 하지만 하늘이 만들어 낸 사람이 아닌 백성이 없는데, 신하로서 하늘이 낳은 백성을 부리는 것만으로도 만족한데, 어떻게 제 멋대로 형벌을 가하고 죄없는 사람을 함부로 죽일 수가 있는가...나는 너무 잘 못됐다고 생각한다."라고 하였다. 비록 신분의 차이는 있어도 하늘이 사람을 출생시킬 때 귀천이 없음으로 형벌을 가할 때에는 특히 조심하여야 한다는 것이다. 실제로 노비라는 신분이 있었고 또 노비라고 하여 가혹하게 형벌을 가하였기에 이것을 경고하여 바로잡으려고 한 것으로 생각된다. 조선시대에 학대를 받았던 노비(내수사의 노비도 포함)나 중(승려)에 대해서도 법앞의 평등이 여러 번 주장되었다. 예컨대, 효종8년(1656)에 영돈녕부사 이경석이 상차(悲嘆)하기를 "내수사 노비도 하늘이 낸 백성인데 말해주는 사람이 없어서 유독 학대를 받고 있으니 이래서야 되겠습니까?"라고 하였다. 또, 명종9년(1554)에 임금이 말하기를 "중도 하늘이 낸 백성인데 인명을 중하게 여기지 않고 함부로 매를 때리는 것은 매우 잘 못됐으니, 비인 현감이 함부로 형벌을 행사한 이유를 조사하라."고 왕명을 내려서 처벌하도록 한 바 있다. 조선시대의 조류이기도 했던 사랑과 예절과 효도와 충성에 대해서도 귀천이 다르지 않았다(연산2년 大抵帝王與 庶人之孝 유殊愛父母之情 貴賤無異) 그런데, '평등'을 생각할 때 그 유형은 두가지가 있다. 즉 절대적 평등과 상대적 평등이다. 결론적으로 말하자면 조선왕조의 평등사상이 절대적 평등이 근저를 이루고 있다. 영조임금은 세금을 메기는 세법을 고쳐서 모든 국민에게 똑같이 세금을 받기 위해 유생들에게 명령하기를 "....中略....위로는 세 총리로부터 아래로는 일반 선비나 서민들에게까지 부역은 고르게 해야 한다."라고 하였다. 임금을 제외한 모든 사람에게 신분의 구별없이 또 가난하고 넉넉함을 가리지 않고 부역의 의무를 지지않으면 안되는 이론이었다.  사람이 태어나면서부터 평등하므로 귀천의 차이는 모두 태어난 이후의 일이라 하여 양반계급에 대해 노비가 되는 형벌도 존재하였던 것이다. 정조임금2년에 유생 홍경헌 등 무려 3천2백72명이 첩의 자식(서열)을 처벌하는 것에 대해서 상소하기를 "재능이 있는 이를 기용하고 신분의 존비는 가리지 않는 것이 만고에 공통된 법입니다."하고 하여 첩의 자식은 배속에 있을 때부터 천한 신분으로 정하는 것은 자연의 이치에도 어긋나는 잘못된 법임을 주장하였다.  백성이 바로 하늘이므로 임금보다 높고 임금은 하늘의 명을 받아서 얻은 왕권이라고 생각한다. 임금은 비록 최고의 권리자이지만 하늘의 명을 받아서 백성의 편안함을 위해서 권력을 행사할 뿐이고 또한 임금조차 함부로 세우거나 고치지 못했던 것이 조선왕조의 법― 전통법이었던 것이다. 2.2 전통법의 이법이론2.2.1 법제정에 관하여 한국전통법의 제정사상에 관라여 우선 법이라는 것이 어떻게 정의되어 있었는지를 살펴보고자 한다. 첫째로 조선왕조의 법이란 무엇인지 정의내린 것으로 "법은 통치수단이다"라고 되어 있다. 전통적으로 나라를 다스리기위한 수단인 것이다. 둘째로 개화기의 법개념에 대해서 1886년 음력 6월4일에발행된 한성주보 제23호에 의하면 "법률이란 군왕이 국가를 유지하고, 세상을 이끌어가는 하나의 큰 도구로서 마치 목수의 칼과 톱같은 것"이라 실려져 있다. 1900년의 신문기사(감오개혁 이후)에 의하면 "한 나라와 함께 하는 것""천하의 큰 제방""나라 사람들과 함께 하는 것""임금의 권력이며 조종의 기강"등 참으로 다양하고 많은 정의가 내려진 바 있다. 또한 이상적이며 좋은 법을 제정하여야 한다는 의논도 계속해 나온다. 태종4년(1403)에 신하가 "국가에서 下情이 상달되지 못할까 염려하여 신문고를 설치하고 사람들에게 와서 치도록 허락하여 임금의 총명을 막거나 가리우는 근심을 없애니, 이것은 진실로 좋은 법이요 아름다운 법입니다."라고 하여 백성을 위한 법을 권하는 자세가 보인다. 그리고 이와 반대로 나쁜 법―비법을 지적한 기록도 남아 있다. 성종2년에 대사헌 김지경이 아뢰기를, "금년에 이○○은 두 품계를 뛰었고 ○○도 품계를 뛰었으니 비법입니다, 청컨대 개정(改正)하소서."라며 위법적인 행위를 지적하였다. 권선징악을 소중히 여기던 사회였음을 알 수 있다.  법을 제정하는 데에 있어서 어떤 것이 중요시되었는지 또한 그 방법은 어떤하였는지 살표보기로 한다. 앞에서 언급한 바와 같이 백성을 위한 법임을 이상으로 하는 것 이외에 만고불역의 법이 주장되었다. 예컨대, 성종20년(1488)에 사헌부 대사헌 박건 등이 차자를 올리기를 "가만히 생각하건대, 《경국대전》은 만대에 바꿀 수 없는 법입니다."라며 경국대전이 만대동안 지킬 수 있는 법전이므로 원칙적으로 개정을 못한다는 사상이 나타나 있다.  그렇다면 그러한 사상을 가진 법전,법령들의 편찬자는 어떤 인사들였는가? 우선 조선시대에 가장 많은 입법활동에고심하였던 영조·정조임금과 성종·중종·세종임금등을 들 수 있다. 중종36년에 임금이 승정원에 명령하기를, "모든 신법을 제정할 때에는 반드시 대신에게 의논하여 결정하였다. 서리의 일은 정부 낭관을 불러 대신들과 의논하게 하라."라고 하였다. 임금을 제외한 입법전문가로서는 공직자들 중에 한 집안에서 대대로 법전편찬업무의 기술과 이론을 익힌 인재나 정치에 밝은 重臣이거나 법제를 아는 재신(총리급)등 입법활동에 익숙한 적격자라야 하였다. 그리고 일단 일을 맡으면 부업이 아닌 전업으로서 입법이나 법전편찬작업에 전념하여야 하고 업무상 실수가 생기면 그 책임을 지고 처벌까지고 감수하여야 했다. 예컨대, 《속육전》은 세종8년(1426)2월8일에 영의정 이직·찬성 황희·이조판서 허조 등이 수찬하여 세종임금에게 올린 바 있다. 입법전문가라 하더라도 입법에 관한 업무는 극히 신중해야 하며 처벌규정까지 두었다는 것은 조선왕조가 철저한 法治國家였음을 보여주고 있다. 2.2.2 개정사상에 관하여 조선왕조에 있어서 법은 천하에 공정한 것이고 누구에게나 편등한 것이라는 것은 앞에서 살펴보았다. 그런데, 법이 영구불변인 것을 강조하는가 하면 시대나 사세가 변하면 법에도 폐단이 생긴다는 주장도 있다.  명종9년(1554)에 상이 이르기를 "법은 한번 세우면 마땅히 금석처럼 굳게 지키고 사시처럼 미덥게 하여 고치지 말아야 한다. 그러나 때에 따라 임시 변통하는 것도 역시 없어서는 안될 것이다...." 법은 시대에 맞게 고쳐야 하고 또 고칠 때에는 신중히 하여야 한다는 것이다. 폐단은 피할 수가 없다는 주장은 임금과 신하 전부에게 공통된 것이다. 문종원년에 임금이 "천하에 폐단이 없는 법은 존재하지 않으니 폐단의 가볍고 무거움을 헤아릴 뿐이다.", 중종37년(1542)에 임금이 "대체로 한 가지 법을 세우면 한 가지 폐단이 생기게 마련이다."라고 하였다. 또 신하들의 주장으로는 태종9년(1409)에 平壤敎授官 김조 등이 진언하기를 "법을 만들면 폐단이 생기는 것이 이치의 필연한 일입니다.", 문종 원년(1450)에 공조판서 정인지는 "천하에 폐단이 없는 법은 있지 않으니, 다만 그 폐단의 경중을 헤아릴 뿐입니다."라고 하였다. 폐단이 생기는 것을 인정한 뒤 그 부작용을 극소화하는 것에 대해서 상당한 논의가 전개된 것이다.  법을 한 번 세우면 폐단이 생기게 마련인 것이라면 법의 개정도 역시 피할 수 없는 것인데, 이에 대해서는 어떻게 기록되어 있을까? 실록 조사에 의하면 대략 340회 전후의 법개정을 둘러싼 법사상 법이론주장이 있었으며 크게 법개정 반대이론과 신중한 개정을 주장하는 법개정에 적극적이거나 소극적으로 반대하는 이론은 대략 총 170여회였으며, 법을 고치거나 폐지하는 이론은 165회 남짓이 있다. 적극적인 반대이론을 들어보면, 1)조종성헌이기에 2)구법이기에 3)백성을 위해 4)이미 자세한 법이 있기에 5)족속하거나 갑작스런 개정이기에 6)폐단이 발생하므로 7)개정을 하지 않는 것이 옳은 어론이므로 8)합리적이고 사리에 공평하여 9)법을 만들고도 시행을 하지 않으므로 등으로 되어 있다. 이밖에 속ㄱ적인 법개정이론의 주장, 법을 완전히 폐지하거나 혁파하는 이론의 주장 등 매거하려면 한이 없을 정도 법의 개정을 둘러싼 의논이 활발하거나와, 모든 주장에 공통된 점은 개정의 여부를 막론하고 여론을 염두에 두고 있다는 것이다. 周易의 말을 빌리자면 "궁하면 변하고 변하면 통하고 통하면 오래 가는 것이므로 때에 맞게 마땅히 변해야 한다는 이론도 나타나 있다. 그 이론을 횟수로 따진다면 시의에 맞지 않는 법은 고쳐야 한다―18회, 아무리 좋은 법도 폐단이 발생하면 고쳐야 한다―17회로 되어 있다. 뿐만 아니라 고치는 데에 있어서도 충분히 의논을 하여야 한다는 것이었다[....中略....則改之爲便 其便於議干領敦寧以上](성종1 8년). 이러한 주장이 된 횟수는 마땅한 융통성이 입법에 종사하는 정치인들의 강력한 정치 신념였음을 말해주고 있는 것이 아닐까?4. 한국법문와 향상을 위한 제안 실록이 말해주듯이 법이 향해야 할 이념을 국민(백성)을 기준으로 하여 국민의 편익을 충분히 고려한 것이다. 지도자(임금)와 정치인(신하)들이 나라를 다스리고 이끌어가되, 주체가 국민(백성)에 있다는 것이 논리적으로 인식되어 또 실천되어 있기 때문이다. 법제정과 개정에 있어서도 의논에 의논을 거듭한 신중함을 보여주고 있는 것이다. 조선왕조가 500년 넘게 이어진 요소중의 하나가 아닌가 싶기도 하다. 실록의 의논상황을 살펴본 결과로서 앞으로 우리 공동체를 이르고 있는 모두가 본받아야 할 법의 정신을 크게 2가지 들어보고자 한다. 첫째, 정치에 관련되는 자(정치인, 공무원 등)는 당리당략이나 사리사욕 등 악폐로부터 벗어날 것. 둘째, 국민들 스스로가 정치에 관하여 관심을 가지고 귀를 기울일 것.  다시 말해서 전자는 위로부터(top-down)의 개혁이며 후자는 아래로부터(bottom-up)의 개혁인 것이다.  사회 전체의 개혁으로 빠르고 손쉬운 효과적인 방법은 전자일 것이다. 예컨대, 이때까지 사법고시에서 제외되던 법사학이나 전통법이론을 도입하거나 교육기관에서 한 과목으로 도입하는 것 등이다. 교육기관에서 도입하기 위해서는 전문적인 교육기관(법학대학원, 대학원의 법학과 등)으로부터 일반(대학교에서의 일반교양과목, 고등학교의 사회과목 등)으로 점차적으로 실시하는 것이 더 바람직한 것으로 생각된다. 그러나 사법고시의 암기식 교육이라든가 한국의 사회풍토나 교육제도와 같은 여러 사회적 배경을 감안할 때, 이러한 방법은 결코 쉬운 것이 아닐 것이다.  지난 조선왕조의 500여년간의 살아 있던 법이념은 결코 과거지사가 아니다. 왜냐하면 민주주의 정치가 향해야 할 방향, 삼아야 할 핵심적인 문제가실록에 담겨져 있기 때문이다. 또한 時宜에 맞는 입법, 개정이 수행되어야 하는 것은 오늘날에 있어서도 다를 바가 없고 하루가 다르게 변해가는 추세를 감안하면 더더욱 그럴 것이다.  그 핵심이란 정치의 主體는 다름이 아닌 대다수의 국민이라는 것, 그리고 국민에 의해 선발된 인재는 정치인으로 그 주체인 국민을 위하여 끊임없는 노력을 해서 실천해야만이 법이 제대로 선다는 것이다. 그것을 실현하기 위해서는 우리 스스로가 정치에 참여할 자세를 잊어서는 아니될 것이다. 36년간의 일본식민통치가 미친 악영향은 말할 나위도 없다. 官에 대한 의식이 악랄해진 것도 부정할 수 없는 일이다. 정치에 대한 무관심도 역시 하나의 강력한 의사표시라 할지라도 결국 그것은 부정부패의 橫行을 좌시하는 것에 지나지 않는다는 것을 인식해야 할 것이다. 우리가 정치에 대해 관심을 기울일 때 전통법의 훌륭한 정신을 같이 하고 그러한 지식을 공유해 나갈 수 있다면 한국의 법문화의 미래는 밝을 것으로 기대된다. 우선은 T.V나 인터넷 등 매체를 통해 한 사람이라도 많은 시청이나 접속으로써 전통문화가 널리 알려져 세간에 퍼져나가는 것이 필요할 것이다. 그러므로써 독창적이며 경쟁력이 있는 한국 고유의 문화를 되찾아 발전시켜 나갈 수 있을 것이다.