교수님께.........보고서
페이지 정보
작성자 최진홍 작성일13-06-17 13:45 조회5,539회 댓글0건관련링크
본문
不動産物權의 變動
(1) 不動産登記
1) 登記의 意義
국가기관인 국가공무원이 법정절차에 따라서 登記簿라는 공적인 장부에 부동산에 관한 일정한 權利關係(예를 들면 所有權이 이전되었다든지 抵當權이 설정되었다든지 하는 것 등)를 기재하는 것, 또는 기재된 것.
2) 登記의 種類
權利關係를 적는가에 따라 事實의 登記(표제부의 등기), 權利의 登記(甲區란, 乙區란의 登記)로 나뉘고, 처음 행해졌는가 여부에 따라 權利保存登記(未登記不動産에 관해서 소유자의 申請에 따라 처음으로 행해지는 登記), 權利變動登記로 나뉘며, 登記의 效力에 따라 종국등기, 예비등기(물권변동에 대한 간접적인 예비를 위해 행해지는 등기로서 가등기, 예고등기 등)로 나뉜다.
3) 假登記
不動産物權(所有權·抵當權 등) 및 그에 준할 權利(權利質權·賃借權 등)의 設定·移轉·變更·消滅의 請求權을 보전하기 위해 미리 예비로 하는 登記이다. 예를 들어 집 한 채를 사기로 하고 중도금을 낸 상태에서 장래의 所有權移轉請求權을 보전하기 위해 미리 假登記를 할 수 있다. 원칙적으로 그 가등기의 근거가 되는 本登記가 가능한 경우에만 假登記를 할 수 있으며, 假登記義務者와 함께 신청하든가 假登記義務者의 承諾書를 添附하여 假登記權利者가 단독으로 申請하여야 한다(不動産登記法 第37條). 假登記義務者가 이러한 承諾書의 교부를 거부하면 判決을 얻어 申請해야 한다(第29條). 假登記를 하게 되면 나중에 本登記를 할 때에는 그 登記順位는 假登記의 順位에 의한다(不動産登記法 第6條 2項). 따라서 假登記 이후에 登記된 다른 登記는 假登記에 의해 本登記를 한 자에게 優先할 수 없다.
4) 豫告登記
登記原因이 無效 또는 取消되었다는 이유로 登記의 抹消 또는 回復의 訴訟이 제기된 경우에 수소법원의 직권으로 登記所에 囑託하여 행해지는 登記이다(不動産登記法 第4條, 第39條). 제3자에게 不動産에 관한 旣存登記에 어떤 소의 提起가 있다는 것을 경고해주는 事實上의 效果만이 있을 뿐이다.
5) 登記簿
不動産에 관한 權利關係를 記載하는 公的 帳簿를 말한다. 土地登記簿와 建物등기부의 두가지가 있다(不動産登記法 第14條). 1筆의 土地 또는 1동의 建物에 대하여 한 장의 용지를 사용하며(1不動産 1用紙의 原則; 第15條), 1登記用紙에는 등기번호란·표제부가 1장, 甲區(소유권에 관한 사항을 기재하는 곳)가 1장, 乙區(制限物權에 관한 사항을 기재하는 곳)가 1장으로 모두 3장이 있을 수 있다.
6) 臺帳
土地臺帳·林野臺帳·家屋臺帳 등을 말한다. 臺帳과 登記簿는 記載內容의 一致 내지 부합을 위하여 節次的으로 依存·協力關係에 있다. 不動産의 物權的 상황 내지 同一性에 관한 事項에 관해서는 登記簿가 臺帳의 기재를 따르지만(不動産登記法 第55條 10項), 권리 그 자체의 變動에 관해서는 臺帳이 登記簿의 기재를 따른다. 다만 所有權保存登記에 관해서는 登記簿가 臺帳의 기재를 따른다(第130條).
7) 登記事項
私權의 目的이 되는 모든 土地와 建物, 즉 不動産은 登記할 수 있다(不動産登記法 第14條 1項). 私權의 目的이 되지 않는 公有水面下의 土地나 河川區域은 登記할 수 없다. 이러한 私權의 目的이 되는 不動産에 관한 物權 가운데서 占有權과 不動産留置權, 民法 第302條의 특수지역권(어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 자기의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우)을 제외한 모든 물권은 등기할 수 있다. 物權은 아니지만 不動産賃借權과 還買權도 登記할 수 있다(民法 第621條, 第592條). 物權의 變動은 變動의 種類·原因을 불문하고 모두 登記되어야 한다(不動産登記法 第2條).
8) 登記節次
登記의 진정이 보장되거나 登記義務者가 없는 경우가 아니라면 登記는 登記權利者와 登記義務者가 共同으로 申請하여야 한다(不動産登記法 第28條). 다만 登記申請은 代理人에 의해 할 수 있으며, 이 경우에는 자기계약·쌍방대리를 금지하는 민법 제124조의 규정은 적용되지 않는다(제28조). 한편 債權者는 자기의 이름으로 債務者가 가지는 登記申請權을 대위할 수도 있다(民法 第404條, 不動産登記法 第52條). 登記申請을 할 때는 申請書와 登記原因을 證明하는 書面(賣買契約書나 抵當權設定契約書, 判決藤本, 遺言狀 등에 管轄區廳長 등의 검인을 받은 것), 移轉의 登記畢證, 代理權限을 증명하는 書面, 印鑑證明書 등의 書面을 提出하여야 하며, 이에 대해 登記公務員은 形式的 要件을 충족했는지 여부를 심사하고(形式的 審査; 不動産登記法 第55條) 신청이 적법하다고 인정되면, 이 신청사항을 登記簿에 記入 또는 抹消하고 登記畢證을 登記權利者에게 교부한다(不動産登記法 第67條 1項). 登記公務員이 申請을 棄却하면 이에 불복하는 자는 管轄地方法源에 異議申請을 할 수 있고(第178條), 登記公務員의 부당한 處分으로 손해를 입은 자는 國家를 상대로 損害賠償을 請求할 수 있다(國家賠償法 第2條).
9) 登記簿의 滅失
大法院長이 3월 이상의 기간을 정하여 그 기간내에 登記의 回復을 신청하는 자는 그 登記簿에 있어서의 종전의 순위를 보유한다는 취지의 고시를 하여야 한다(不動産登記法 第24條). 그 기간내에 적법한 滅失回復登記가 행해지지 않으면 所有權者는 통상의 절차에 따라 새로운 登記, 즉 所有權保存登記를 신청하여야 하며, 制限物權을 가진 자도 制限物權이 消滅한다고 할 수는 없을 것이다(大判 1988.10.25, 87 다카 1232).
10) 登記의 不法抹消·遺脫
어떤 물권의 등기가 이해관계인이나 제3자의 불법행위 또는 등기공무원의 잘못으로 말소된 경우 판례에 의하면 물권은 소멸하지 않고, 말소된 등기의 回復登記가 행하여지면 그 回復登記는 말소된 종전의 등기와 同一한 順位의 效力을 가진다(大判 1968.8.30, 68 다 1187). 物權의 登記는 物權의 效力發生要件일 뿐 효력존속요건은 아니기 때문이다. 일단 등기된 사항이 다른 등기부에 옮겨 적는 과정에서 등기공무원의 故意·過失로 유탈된 경우도 마찬가지로서 등기공무원이 직권으로 이를 다시 고칠 수 있고, 그렇게 고치기 전이라도 종전 등기의 효력은 존속된다.
11) 二重保存登記
우리나라의 등기부는 1부동산 1登記용지주의에 의하여 물적으로 편성되어 있다(不動産登記法 第15條). 따라서 하나의 不動産에 대하여 二重으로 登記하지 못한다. 그러나 등기부색출장의 정리미비나 확인미진으로 인하여 同一不動産에 대하여 두 개 이상의 등기용지가 비치되어 있는 경우가 발생할 수 있다. 판례는 이러한 二重保存登記가 表示란에 행해진 경우 등기의 선후에 관계 없이 부동산의 실체상황과 일치하는 保存登記만이 效力을 가진다고 한다(大判 1968.11.19, 66 다 1473). 반면 사항란에 행해진 경우에는 먼저 행해진 등기가 원인무효라는 아무런 자료가 없는 한 먼저 행해진 등기만이 유효하고 뒤에 한 등기는 효력이 없다. 그리하여 뒤에 행해진 保存登記를 기점으로 하여 제3자 명의의 등기가 종료된 경우에도 이들 등기는 모두 無效가 된다(大判 1981.10.24, 80 다 3265; 大判 1990.11.27, 87 다카 2961·87 다 453).
12) 내용적 불합치
登記가 物權的 合意와 內容에 있어서 合致하지 않으면 합의된 물권변동은 발생하지 않고, 따라서 등기된 권리변동도 처음부터 성립하지 않은 것으로 된다. 예컨대 아파트를 팔고 사기로 했는데, 어느 단독주택에 대해서 所有權移轉登記가 행해진 경우 그 등기는 當然無效이다. 또한 地上權設定의 合意가 있었는데 傳貰權設定登記가 행해진 경우에도 그 등기는 當然無效이다. 이러한 경우에 당사자가 원하는 대로의 物權變動을 생기게 하려면 更正登記를 하거나 그 登記를 抹消한 후 다시 물권적 합의에 부합하는 등기를 해야 한다.
13) 부분적 불합치
물권적 합의와 등기가 그 내용에 있어서 완전히 부합하지 않고 일부분만이 부합하고 있거나 일부분만이 부합하지 않는 경우에는 그러한 부분적 불일치만으로 등기가 전적으로 무효가 되는 것은 아니다. 즉 물권적 합의로는 토지 30평에 대해서만 합의했는데, 50평에 대해서 등기한 경우에는 30평의 한도내에서 효력이 생기고, 10평에 대해서만 등기한 경우에는 원칙적으로 전부무효가 되지만, 10평만으로도 물권적 합의를 했을 것으로 해석되면 登記記載의 한도에서 效力을 認定해야 한다(民法 第137條).
14) 中間省略登記
甲과 乙 사이에 어떤 물권의 이전을 위한 물권적 合意가 있었으나 乙 앞으로 이전등기를 하지 않은 상태에서 乙이 다시 丙과 동일한 물권의 移轉을 위한 물권적 합의를 한 경우에 마치 甲으로부터 丙에게 직접 물권이 이전되는 것과 같이 등기를 행하는 것을 말한다. 이는 조세부담을 회피하고 登記費用을 절감할 수 있다는 이유로 많이 행하여져 왔는데, 1990년 不動産登記特別措置法이 檢印契約書를 登記原因書面으로 사용하게 하고, 買受人란과 계약년월일을 백지로 한 계약서의 사용을 금지하며, 중간자도 所有權移轉登記를 하게 함으로써 매수인이 당사자지위를 이전하는 계약을 체결하거나 검인契約書를 재작성하지 않는 한 중간생략등기를 하기가 어렵게 되었다. 판례는 구법시대 이래로 중간자 전원의 합의가 있는 한 中間省略登記를 有效한 것으로 인정하고 있다.
15) 거짓 登記原因에 의한 登記
登記簿에는 반드시 登記原因을 기재하도록 되어 있지만(不動産登記法 第57條 2項), 거래계에서는 세금관계 또는 登記節次의 번거로움 등으로 실제의 등기원인과 다르게 표시하여 登記申請을 하는 경우가 많다. 判例는 贈與에 의한 것을 매매에 의한 것으로 행한 등기는 무효라고 할 필요가 없다거나(大判 1980.7.22, 80 다 791), 대물변제로 인한 所有權移轉登記를 함에 있어서 매매를 登記原因으로 기재한 경우 그 등기는 有效하다고 한다(大判 1955.4.27, 4287 민상 336)는 식으로 이러한 登記의 有效性을 인정한다. 거래의 안전을 고려한 때문으로 생각된다.
16) 無效登記의 有用
어떤 登記가 행하여져 있으나, 그것이 實體的 權利關係에 附合하는 것이 아니어서 無效로 된 후에, 그 登記에 부합하는 實體的 權利關係가 있게 된 때에 이 등기는 有效하게 된다는 것이 判例의 입장이다(大判 1986.12.9, 86 다카 716). 단 無效登記의 유용이 인정되는 것은 사항란의 등기를 유용한 경우뿐이며, 표제부등기의 유용은 인정되지 않는다. 또 등기상의 利害關係를 가진 제3자가 있는 경우에도 유용은 인정되지 않는다.
17) 時間的 불합치
물권적 합의와 등기의 중간에 당사자가 행위능력을 상실하거나 권리귀속에 변동이 생기거나 처분할 권리를 상실한 경우가 문제된다. 處分者는 物權적 합의시뿐 아니라 登記移轉時에도 行爲能力 내지 處分할 權利를 가지고 있어야 하므로, 取得者는 法定代理人의 同意를 구하거나 새 權利者와 다시 物權的 合意를 하여야 한다.
18) 登記를 갖추지 않은 不動産取得者의 法的 地位
民法 第186條의 形式主義 아래에서는 物權的 合意가 있더라도 등기가 없으면 不動産物權變動은 일어나지 않으므로, 등기명의인인 양도인이 법률상 소유자이다. 양도인에 대해 强制執行이 행해질 경우 登記를 갖추지 않은 不動産取得者는 제3자이외의 소(民事訴訟法 第509條)를 제기하지 못하고, 양도인이 破産하더라도 還取權(破産法 第79條)이 認定되지 않는다. 다만 買受人은 目的不動産을 인도 받아 使用·受益하고 있으므로 그 不動産의 占有者로서 占有保護請求權을 행사할 수 있으며, 그 目的不動産을 占有할 權利를 가지고 있으므로 매도인이 그 不動産의 返還을 請求하면 返還을 거부할 수 있다(民法 第213條 但書).
(2) 法律行爲에 의하지 않는 不動産物權의 變動
1) 原則 : 民法 第187條 本文은 [相續·公用徵收·判決·경매 기타 법률의 규정에 의한 不動産에 관한 物權의 取得은 登記를 요하지 않는다]고 규정함으로써, 第186條의 登記主義에 대한 例外를 두고 있다. 이를 [法律行爲에 의하지 않는 不動産物權變動] 또는 [法律의 規定에 의한 不動産物權變動]이라고도 한다.
2) 例外 : 問題點은 이에 따른 不動産物權變動이 생긴 후 그 登記를 하지 않고 放置하는 동안에 必然的으로 實體法上의 權利와 登記簿上의 權利가 不一致하는 결과가 發生하게 됨으로써 登記의 외관을 신뢰한 善意의 제3자에게 불측의 손해를 야기시킬 수 있다는 데 있다. 따라서 민법은 제187조에 의하여 물권을 취득하였더라도 그 취득을 登記하지 않는 한, 目的物에 관한 物權을 處分할 수 없다(第187條 但書)고 하여 위 원칙의 適用範圍를 制限하고 있다. 또한 民法은 20년간 不動産을 占有한 자는 登記함으로써 所有權을 取得한다고 하여 民法 第187條의 例外를 인정하고 있다.
3) 民法 第186條의 物權變動인지 第187條의 物權變動인지 問題되는 경우
가) 原因行爲의 失效에 의한 物權의 變動
物權行爲의 原因行爲인 債權行爲가 取消되거나 解除된 경우에, 그 실효된 원인행위의 이행으로서 이루어진 물권변동은 등기를 말소하지 않더라도 당연히 무효가 되고 물권은 원래대로 복귀하는가? 判例는 물권행위의 有人性을 인정하므로 原因行爲가 취소되면 처음부터 그러한 물권변동은 없었던 것이 되므로 등기를 말소하지 않더라도 물권은 당연히 복귀하게 된다고 한다. 따라서 이는 民法 第186條, 第187條와는 관계 없는 것이 된다. 이 경우에 위 登記는 실체와 부합하지 않는 無效의 登記이므로, 物權者는 복귀된 물권에 기하여 그 抹消를 請求할 수 있다. 이때 물권을 빼앗기게 되는 제3자는 선의의 제3자일 경우 일정한 요건하에서(제107조 2항, 제108조 2항, 제109조 2항, 제110조 3항, 제548조 1항 단서) 물권을 취득하게 되는데, 이 제3자에는 당해 물권행위가 행하여진 때로부터 그가 무효임을 알지 못하고 새로운 利害關係를 가지게 된 모든 자가 포함된다는 것이 判例의 태도이다.
나) 財團法人의 설립에 있어서 出捐財産의 歸屬
民法 第48條는 [생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립한 때로부터 법인의 재산이 된다]고 규정하고(1항), [유언으로 재단법인을 설립한 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속된 것으로 본다]고 규정하고 있다(2항). 그런데 출연재산 속에 不動産物權이 포함되어 있다면 그 부동산물권이 재단법인에 귀속하는 것은 第186條에 의하여 登記를 한 때인가, 아니면 [法人이 성립한 때] 또는 [유언의 효력이 발생한 때]인가 하는 것이 문제된다. 判例는 출연자와 법인의 사이에서는 등기 없이도 出捐不動産이 法人設立과 동시에 法人에게 歸屬되나, 법인이 취득한 不動産을 가지고 제3자에게 對抗하기 위해서는 第186條에 따라 登記를 필요로 한다고 한다.
다) 消滅時效의 完成과 物權의 消滅
所有權을 制外한 制限物權, 특히 地上權·地役權·傳貰權은 消滅時效의 대상이 되는데, 이러한 물권에 관하여 소멸시효가 완성되면 등기 없이도 물권이 소멸되는가 아니면 등기를 하여야만 물권이 소멸되는가? 민법의 문헌상 時效期間이 완성되면 권리는 절대적으로 소멸한다고 보기 때문에 등기의 말소를 기다리지 않고 물권은 소멸한다고 보아야 할 것이다.
라) 制限物權의 消滅請求 또는 消滅通告
2년 이상의 지료를 지급하지 않은 때라든가 일정한 방법으로 目的物을 사용하지 않은 때라는 등 일정한 요건하에 地上權 設定者와 傳貰權設定者는 地上權 또는 傳貰權의 消滅을 請求할 수 있다(民法 第287條, 第311條). 또한 傳貰權의 존속기간이 정해져 있지 않은 때 각 당사자는 언제든지 상대방에 대해서 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 통고를 받은 날로부터 6月이 경과하면 傳貰權은 消滅한다(제313조). 이러한 消滅請求 내지 消滅通告가 있는 경우에 그 制限物權은 抹消登記를 하지 않아도 당연히 소멸하는가? 이러한 소멸청구나 소멸통고는 형성권의 행사이므로 말소등기 없이도 설정자의 소멸청구의 意思表示만으로 消滅의 效果가 발생한다고 할 것이다.
마) 不動産物權의 抛棄
權利의 抛棄도 일종의 形成權의 행사로서 抹消登記 없이 消滅의 效果가 발생한다. 단지 이러한 形成權의 행사로 인한 權利消滅의 경우에 登記를 믿고 권리를 취득한 善意의 제3자에 대해서는 第548條 1項 但書가 類推的用되어 그 權利를 消滅시키지 못한다고 할 것이다.
(3) 登記請求權
1) 意義 : 一方當事者(登記權利者)가 他方當事者(登記義務者)에 대하여 登記에 協力할 것을 청구할 수 있는 實體法上의 權利이다. 이러한 登記請求權은 서로 다른 當事者에 대하여 登記申請에 協力할 것을 請求하는 사법상의 권리로서, 登記公務員인 國家機關에 대하여 登記를 申請하는 公法上의 權利인 登記申請權과는 區別된다.
2) 登記原因에 따른 登記請求權의 性質
法律行爲에 의한 不動産物權變動의 경우에는 債權的 請求權으로 보는 것이 判例의 태도이다. 取得時效에 의한 登記나 不動産賃借權·不動産還買權의 登記도 마찬가지이다. 債權的 請求權인 경우에는 債權的 效力밖에 없고, 10년의 消滅時效에 걸리며, 그 양도는 채권양도의 방법(民法 第449條 이하)에 따라 하여야 한다. 반면 民法 第187條에 의한 登記는 登記請求權이 존재할 여지가 없으며, 法定地上權 등의 設定登記請求權이나 實體關係와 登記가 일치하지 않는 경우 거짓등기의 抹消登記請求權은 物權的 請求權으로 보아야 할 것이다. 登記請求權이 물권적 청구권인 경우에는 그 청구권은 소멸시효에 걸리지 않으며, 그 양도는 물권양도로서 특별한 제한 없이 자유롭게 이루어질 수 있을 것이다.
(4) 登記의 效力
1) 本登記의 效力 : 權利創設的 效力, 對抗的 效力, 順位確定的 效力, 占有的 效力, 推定的 效力 등으로 나뉘어질 수 있다.
가) 權利創設的 效力 : 物權的 合意에 부합하는 등기가 갖추어지면 不動産物權變動의 效力이 생긴다. 이와 같이 [物權變動을 발생케 하는 效力]을 登記의 權利變動적 效力 내지 創設적 效力이라고 부른다. 物權變動의 效力이 생기는 시기는 등기를 신청한 때가 아니라 실제로 登記簿에 記載된 때에 발생한다. 그러므로 登記公務員이 登記申請을 접수하고 登記畢證까지 교부하였다 하더라도(不動産登記法 第85條) 실제로 登記簿에 記載되지 않은 경우에는 등기의 權利變動적 效力은 발생하지 않는다.
나) 對抗的 效力
不動産制限物權(地上權·地役權·傳貰權·抵當權 등)과 不動産還買權·不動産賃借權에 관하여는 權利變動 외에 일정한 사항(存續其間·地料·專貰金·利子·支給時機 등)을 登記할 수 있고, 이들을 登記하면 제3자에 대해서 對抗할 수 있다. 이를 登記의 對抗的 效力이라고 한다.
다) 順位確定的 效力
같은 不動産에 관하여 登記한 權利의 順位는 法律의 다른 規定이 없으면 登記의 전후 내지 선후에 의하여 정해지는데(不動産登記法 第5條 1項), 이러한 登記의 效力을 順位確定的 效力이라고 한다.
라) 登記의 占有的 效力
民法 第245條 2項은 不動産의 所有者로 登記되어 있는 자가 10年 동안 자주점유를 한 때에 所有權을 취득한다는 登記簿取得時效를 規正하고 있는데, 이 경우 등기는 마치 動産取得時效에서의 占有와 같은 效力을 갖는다.
마) 登記의 推定的 效力
登記가 形式的으로 存在하기만 하면 無效인 登記라 하더라도 그에 부합하는 權利가 實體法上으로도 존재하는 것으로 推定되고, 節次의 適法, 기재사항의 적법, 登記原因의 적법, 代理權의 존재 등도 모두 推定된다. 이러한 推定의 效果는 등기명의인 뿐 아니라 제3자도 원용할 수 있으며, 物權變動의 當事者 사이에서도 發生한다고 判例는 보고 있다. 이러한 등기의 效力을 推定的 效力이라고 한다. 다만 保存登記는 所有權이 진실하게 保存되어 있다는 사실에 관해서만 推定力이 있고, 그 登記名義人이 原始取得者라는 사실까지 推定力을 갖는 것은 아니다. 또한 假登記나 豫告登記에는 推定力이 認定되지 않는다. 推定的 效力의 結果 登記의 適法이 推定되면 이를 다투는 相對方은 그 不適法을 立證하여야 한다. 또한 登記에 推定力이 인정되는 결과 登記를 신뢰하고 거래한 제3자에게는 선의는 물론 무과실까지도 推定이 된다.
2) 假登記의 效力
假登記에는 [請求權保全의 假登記]와 [擔保假登記]의 두가지가 있는데, 여기서는 [請求權保全의 假登記]가 갖는 效力만을 살펴본다.
가) 本登記 후의 效力 : 假登記에 기해 本登記를 하면, 本登記의 順位는 假登記의 順位에 의한다(不動産登記法 第6條 2項). 이와 같이 假登記에는 후에 행해지는 本登記를 위하여 순위를 保全하는 效力이 인정되는데, 이를 順位保全의 效力이라 한다. 이것은 物權變動의 時機가 假登記한 때로 遡及한다는 意味는 아니다. 物權變動은 本登記를 한 때에 發生한다. 다만 假登記 후에 이루어진 다른 登記가 있을 경우, 후에 假登記에 기해 本登記를 하게 되면 본등기의 順位가 假登記한 때로 遡及함으로써 그 다른 等棄가 本登記보다 後順位로 되거나 失效되는 것을 말한다.
나) 本登記 전의 效力 : 假登記가 本登記의 要件을 具備하고 있다고 할지라도 本登記를 행하지 아니하고 있는 한 假登記設定者의 處分行爲를 저지할 수 없으며 이에 의한 제3취득자에 대하여 對抗할 수 없다. 따라서 假登記는 本登記가 없는 동안은 그 자체로서는 아무런 實體法上의 效力이 없다. 다만 假登記가 假登記權利者의 의사에 의하지 않고 違法하게 말소된 경우에는 假登記名義人은 違法하게 말소된 假登記의 回復登記를 請求할 수 있고, 그 假登記가 가졌던 順位保全의 效力을 상실하지 않는다. 한편 判例는 假登記가 되어 있는 不動産을 所有者가 마음대로 팔아버리고 買受人의 앞으로 登記까지 마친 경우에 假登記權利者는 그 팔아버린 사람에 대해 本登記를 請求하고, 그에 따라 本登記가 되면 買受人의 登記는 직권말소되어야 한다고 하여, 가등기에 결과적으로 對抗力까지 인정해주고 있다(大判 1962.12.24, 4294 민재항 675).
감 상 문
5월 17일(수요일) 물권법 아침수업을 마치고 오후까지 강의가 비는 짧은 시간에 물권법 숙제를 하기 위해서 친구들과 함께 경주법원에 등기부를 때기 위해서 먼저 경주 법원뒤에 있는 등기소에 갔다. 우선 토지·건물 등기부(초본) 교부신청서를 작성하고 접수번호를 갖고 잠시 기다리자 신분증을 확인한 후 등기부 등본을 때주었다. 수업시간에 들은 등기부를 때는 방법과 다른 것 같았다. 전산화가 되어있어서 컴퓨터에 바로 출력을 해서 수수료 천이백원을 받고서 발부해 주었다. 자동 발급기가 있었으나 우리가 그곳을 방문했을 때 자동발급기가 고장이어서 수리중이었다. 그후 곧장 경주시청을 찾아갔다. 시청이라는 곳이 낯설고 또 처음와 본곳이라서 두리번거리지 않을 수 없었다. 한참을 해매다가 수위아저씨께 물어서 경우 찾았다. 아 바로 이게 책으로 보는 것과 현실에서 해보지 않은 것이구나 하는 생각이 들었다. 우선 우리가 해야할 것은 등기부를 발부 받았고, 집을 매매하기 위한 기본문서를 생각하였다. 교과서를 보고 갔어도 당황하지 않을 수 없었다. 어떤절차로 어떻게 해야하는 막막할 뿐이였다. 그래서 그곳에서 자원봉사를 하고 있는 도우미에게 도움을 청했다. 그분이 신청표를 갖고 오셔서 자세히 설명을 해주셨다. 먼저 토지(임야)대장 등본 신청전표를 그리고 개벽공시지가 확인서 신청전표, 지적(임야)도 등본 신청전표, 토지이용 계획확인 신청전표, 건축물 대장등본 발급신청서를 각각 신청하였다. 그리고 만약 내가 그리고 누군가가 관공서를 찾을 일이 있으면 꼭 신분증을 지참해야 하고, 점심시간을 피해서 방문해야 한다. 관공서는 점심시간 시작 몇분전에 신청서를 접수만 하고 업무를 하지 않기 때문이다. 다행이 우리일행은 우리까지만 접수를 받고 업무를 마지막으로 처리하여서 다행이었다.
백문이 불여일견이라는 말의 뜻을 돌아오면서 생각했다. 만약 내가 훗날 꼭 필요한 일이 있어서 오늘과 같은 절차를 밟게 될 경우 소중한 경험이 되리라는 생각이 든다. 자신감도 생긴 것 같고, 누가 물으면 이야기도 해줄 수 있을 것 같기도 하다. 단순히 듣고 보는 것과 실제 접해보는 것은 경험의 차이가 크다는 것을 느꼈다. 처음에는 번거롭다는 생각과 쉬우리라는 예상과는 달리 처음이라는 것이 생각과는 다름을 절실히 느꼈다. 지난 지금은 그렇게 어렵게 만은 느껴지지 않지만 그래도 이런 과제물은 꼭 해마다 법학과 학생이라면 누구나 해볼만 하다고 생각한다. 각자 자신에게 소중한 경험을 쌓는 중요한 일이기 때문이다. 어쩌면 교수님께서는 이걸 학생들에게 요구 하신 것 같은 생각이 든다. 학생들이 경험해서 중요한 일에서 당황하지 않고 실수 하지 않도록 하기 위해서 라는 생각도 함께 말이다. 그런 면에서 다시 한번 고마운 마음을 갖지 않을 수 없었다.
만약 누군가가 이 과제물을 하지 않는다면 훗날 큰 손해를 입고서 후회 할 것 이 분명하다.
(1) 不動産登記
1) 登記의 意義
국가기관인 국가공무원이 법정절차에 따라서 登記簿라는 공적인 장부에 부동산에 관한 일정한 權利關係(예를 들면 所有權이 이전되었다든지 抵當權이 설정되었다든지 하는 것 등)를 기재하는 것, 또는 기재된 것.
2) 登記의 種類
權利關係를 적는가에 따라 事實의 登記(표제부의 등기), 權利의 登記(甲區란, 乙區란의 登記)로 나뉘고, 처음 행해졌는가 여부에 따라 權利保存登記(未登記不動産에 관해서 소유자의 申請에 따라 처음으로 행해지는 登記), 權利變動登記로 나뉘며, 登記의 效力에 따라 종국등기, 예비등기(물권변동에 대한 간접적인 예비를 위해 행해지는 등기로서 가등기, 예고등기 등)로 나뉜다.
3) 假登記
不動産物權(所有權·抵當權 등) 및 그에 준할 權利(權利質權·賃借權 등)의 設定·移轉·變更·消滅의 請求權을 보전하기 위해 미리 예비로 하는 登記이다. 예를 들어 집 한 채를 사기로 하고 중도금을 낸 상태에서 장래의 所有權移轉請求權을 보전하기 위해 미리 假登記를 할 수 있다. 원칙적으로 그 가등기의 근거가 되는 本登記가 가능한 경우에만 假登記를 할 수 있으며, 假登記義務者와 함께 신청하든가 假登記義務者의 承諾書를 添附하여 假登記權利者가 단독으로 申請하여야 한다(不動産登記法 第37條). 假登記義務者가 이러한 承諾書의 교부를 거부하면 判決을 얻어 申請해야 한다(第29條). 假登記를 하게 되면 나중에 本登記를 할 때에는 그 登記順位는 假登記의 順位에 의한다(不動産登記法 第6條 2項). 따라서 假登記 이후에 登記된 다른 登記는 假登記에 의해 本登記를 한 자에게 優先할 수 없다.
4) 豫告登記
登記原因이 無效 또는 取消되었다는 이유로 登記의 抹消 또는 回復의 訴訟이 제기된 경우에 수소법원의 직권으로 登記所에 囑託하여 행해지는 登記이다(不動産登記法 第4條, 第39條). 제3자에게 不動産에 관한 旣存登記에 어떤 소의 提起가 있다는 것을 경고해주는 事實上의 效果만이 있을 뿐이다.
5) 登記簿
不動産에 관한 權利關係를 記載하는 公的 帳簿를 말한다. 土地登記簿와 建物등기부의 두가지가 있다(不動産登記法 第14條). 1筆의 土地 또는 1동의 建物에 대하여 한 장의 용지를 사용하며(1不動産 1用紙의 原則; 第15條), 1登記用紙에는 등기번호란·표제부가 1장, 甲區(소유권에 관한 사항을 기재하는 곳)가 1장, 乙區(制限物權에 관한 사항을 기재하는 곳)가 1장으로 모두 3장이 있을 수 있다.
6) 臺帳
土地臺帳·林野臺帳·家屋臺帳 등을 말한다. 臺帳과 登記簿는 記載內容의 一致 내지 부합을 위하여 節次的으로 依存·協力關係에 있다. 不動産의 物權的 상황 내지 同一性에 관한 事項에 관해서는 登記簿가 臺帳의 기재를 따르지만(不動産登記法 第55條 10項), 권리 그 자체의 變動에 관해서는 臺帳이 登記簿의 기재를 따른다. 다만 所有權保存登記에 관해서는 登記簿가 臺帳의 기재를 따른다(第130條).
7) 登記事項
私權의 目的이 되는 모든 土地와 建物, 즉 不動産은 登記할 수 있다(不動産登記法 第14條 1項). 私權의 目的이 되지 않는 公有水面下의 土地나 河川區域은 登記할 수 없다. 이러한 私權의 目的이 되는 不動産에 관한 物權 가운데서 占有權과 不動産留置權, 民法 第302條의 특수지역권(어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 자기의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우)을 제외한 모든 물권은 등기할 수 있다. 物權은 아니지만 不動産賃借權과 還買權도 登記할 수 있다(民法 第621條, 第592條). 物權의 變動은 變動의 種類·原因을 불문하고 모두 登記되어야 한다(不動産登記法 第2條).
8) 登記節次
登記의 진정이 보장되거나 登記義務者가 없는 경우가 아니라면 登記는 登記權利者와 登記義務者가 共同으로 申請하여야 한다(不動産登記法 第28條). 다만 登記申請은 代理人에 의해 할 수 있으며, 이 경우에는 자기계약·쌍방대리를 금지하는 민법 제124조의 규정은 적용되지 않는다(제28조). 한편 債權者는 자기의 이름으로 債務者가 가지는 登記申請權을 대위할 수도 있다(民法 第404條, 不動産登記法 第52條). 登記申請을 할 때는 申請書와 登記原因을 證明하는 書面(賣買契約書나 抵當權設定契約書, 判決藤本, 遺言狀 등에 管轄區廳長 등의 검인을 받은 것), 移轉의 登記畢證, 代理權限을 증명하는 書面, 印鑑證明書 등의 書面을 提出하여야 하며, 이에 대해 登記公務員은 形式的 要件을 충족했는지 여부를 심사하고(形式的 審査; 不動産登記法 第55條) 신청이 적법하다고 인정되면, 이 신청사항을 登記簿에 記入 또는 抹消하고 登記畢證을 登記權利者에게 교부한다(不動産登記法 第67條 1項). 登記公務員이 申請을 棄却하면 이에 불복하는 자는 管轄地方法源에 異議申請을 할 수 있고(第178條), 登記公務員의 부당한 處分으로 손해를 입은 자는 國家를 상대로 損害賠償을 請求할 수 있다(國家賠償法 第2條).
9) 登記簿의 滅失
大法院長이 3월 이상의 기간을 정하여 그 기간내에 登記의 回復을 신청하는 자는 그 登記簿에 있어서의 종전의 순위를 보유한다는 취지의 고시를 하여야 한다(不動産登記法 第24條). 그 기간내에 적법한 滅失回復登記가 행해지지 않으면 所有權者는 통상의 절차에 따라 새로운 登記, 즉 所有權保存登記를 신청하여야 하며, 制限物權을 가진 자도 制限物權이 消滅한다고 할 수는 없을 것이다(大判 1988.10.25, 87 다카 1232).
10) 登記의 不法抹消·遺脫
어떤 물권의 등기가 이해관계인이나 제3자의 불법행위 또는 등기공무원의 잘못으로 말소된 경우 판례에 의하면 물권은 소멸하지 않고, 말소된 등기의 回復登記가 행하여지면 그 回復登記는 말소된 종전의 등기와 同一한 順位의 效力을 가진다(大判 1968.8.30, 68 다 1187). 物權의 登記는 物權의 效力發生要件일 뿐 효력존속요건은 아니기 때문이다. 일단 등기된 사항이 다른 등기부에 옮겨 적는 과정에서 등기공무원의 故意·過失로 유탈된 경우도 마찬가지로서 등기공무원이 직권으로 이를 다시 고칠 수 있고, 그렇게 고치기 전이라도 종전 등기의 효력은 존속된다.
11) 二重保存登記
우리나라의 등기부는 1부동산 1登記용지주의에 의하여 물적으로 편성되어 있다(不動産登記法 第15條). 따라서 하나의 不動産에 대하여 二重으로 登記하지 못한다. 그러나 등기부색출장의 정리미비나 확인미진으로 인하여 同一不動産에 대하여 두 개 이상의 등기용지가 비치되어 있는 경우가 발생할 수 있다. 판례는 이러한 二重保存登記가 表示란에 행해진 경우 등기의 선후에 관계 없이 부동산의 실체상황과 일치하는 保存登記만이 效力을 가진다고 한다(大判 1968.11.19, 66 다 1473). 반면 사항란에 행해진 경우에는 먼저 행해진 등기가 원인무효라는 아무런 자료가 없는 한 먼저 행해진 등기만이 유효하고 뒤에 한 등기는 효력이 없다. 그리하여 뒤에 행해진 保存登記를 기점으로 하여 제3자 명의의 등기가 종료된 경우에도 이들 등기는 모두 無效가 된다(大判 1981.10.24, 80 다 3265; 大判 1990.11.27, 87 다카 2961·87 다 453).
12) 내용적 불합치
登記가 物權的 合意와 內容에 있어서 合致하지 않으면 합의된 물권변동은 발생하지 않고, 따라서 등기된 권리변동도 처음부터 성립하지 않은 것으로 된다. 예컨대 아파트를 팔고 사기로 했는데, 어느 단독주택에 대해서 所有權移轉登記가 행해진 경우 그 등기는 當然無效이다. 또한 地上權設定의 合意가 있었는데 傳貰權設定登記가 행해진 경우에도 그 등기는 當然無效이다. 이러한 경우에 당사자가 원하는 대로의 物權變動을 생기게 하려면 更正登記를 하거나 그 登記를 抹消한 후 다시 물권적 합의에 부합하는 등기를 해야 한다.
13) 부분적 불합치
물권적 합의와 등기가 그 내용에 있어서 완전히 부합하지 않고 일부분만이 부합하고 있거나 일부분만이 부합하지 않는 경우에는 그러한 부분적 불일치만으로 등기가 전적으로 무효가 되는 것은 아니다. 즉 물권적 합의로는 토지 30평에 대해서만 합의했는데, 50평에 대해서 등기한 경우에는 30평의 한도내에서 효력이 생기고, 10평에 대해서만 등기한 경우에는 원칙적으로 전부무효가 되지만, 10평만으로도 물권적 합의를 했을 것으로 해석되면 登記記載의 한도에서 效力을 認定해야 한다(民法 第137條).
14) 中間省略登記
甲과 乙 사이에 어떤 물권의 이전을 위한 물권적 合意가 있었으나 乙 앞으로 이전등기를 하지 않은 상태에서 乙이 다시 丙과 동일한 물권의 移轉을 위한 물권적 합의를 한 경우에 마치 甲으로부터 丙에게 직접 물권이 이전되는 것과 같이 등기를 행하는 것을 말한다. 이는 조세부담을 회피하고 登記費用을 절감할 수 있다는 이유로 많이 행하여져 왔는데, 1990년 不動産登記特別措置法이 檢印契約書를 登記原因書面으로 사용하게 하고, 買受人란과 계약년월일을 백지로 한 계약서의 사용을 금지하며, 중간자도 所有權移轉登記를 하게 함으로써 매수인이 당사자지위를 이전하는 계약을 체결하거나 검인契約書를 재작성하지 않는 한 중간생략등기를 하기가 어렵게 되었다. 판례는 구법시대 이래로 중간자 전원의 합의가 있는 한 中間省略登記를 有效한 것으로 인정하고 있다.
15) 거짓 登記原因에 의한 登記
登記簿에는 반드시 登記原因을 기재하도록 되어 있지만(不動産登記法 第57條 2項), 거래계에서는 세금관계 또는 登記節次의 번거로움 등으로 실제의 등기원인과 다르게 표시하여 登記申請을 하는 경우가 많다. 判例는 贈與에 의한 것을 매매에 의한 것으로 행한 등기는 무효라고 할 필요가 없다거나(大判 1980.7.22, 80 다 791), 대물변제로 인한 所有權移轉登記를 함에 있어서 매매를 登記原因으로 기재한 경우 그 등기는 有效하다고 한다(大判 1955.4.27, 4287 민상 336)는 식으로 이러한 登記의 有效性을 인정한다. 거래의 안전을 고려한 때문으로 생각된다.
16) 無效登記의 有用
어떤 登記가 행하여져 있으나, 그것이 實體的 權利關係에 附合하는 것이 아니어서 無效로 된 후에, 그 登記에 부합하는 實體的 權利關係가 있게 된 때에 이 등기는 有效하게 된다는 것이 判例의 입장이다(大判 1986.12.9, 86 다카 716). 단 無效登記의 유용이 인정되는 것은 사항란의 등기를 유용한 경우뿐이며, 표제부등기의 유용은 인정되지 않는다. 또 등기상의 利害關係를 가진 제3자가 있는 경우에도 유용은 인정되지 않는다.
17) 時間的 불합치
물권적 합의와 등기의 중간에 당사자가 행위능력을 상실하거나 권리귀속에 변동이 생기거나 처분할 권리를 상실한 경우가 문제된다. 處分者는 物權적 합의시뿐 아니라 登記移轉時에도 行爲能力 내지 處分할 權利를 가지고 있어야 하므로, 取得者는 法定代理人의 同意를 구하거나 새 權利者와 다시 物權的 合意를 하여야 한다.
18) 登記를 갖추지 않은 不動産取得者의 法的 地位
民法 第186條의 形式主義 아래에서는 物權的 合意가 있더라도 등기가 없으면 不動産物權變動은 일어나지 않으므로, 등기명의인인 양도인이 법률상 소유자이다. 양도인에 대해 强制執行이 행해질 경우 登記를 갖추지 않은 不動産取得者는 제3자이외의 소(民事訴訟法 第509條)를 제기하지 못하고, 양도인이 破産하더라도 還取權(破産法 第79條)이 認定되지 않는다. 다만 買受人은 目的不動産을 인도 받아 使用·受益하고 있으므로 그 不動産의 占有者로서 占有保護請求權을 행사할 수 있으며, 그 目的不動産을 占有할 權利를 가지고 있으므로 매도인이 그 不動産의 返還을 請求하면 返還을 거부할 수 있다(民法 第213條 但書).
(2) 法律行爲에 의하지 않는 不動産物權의 變動
1) 原則 : 民法 第187條 本文은 [相續·公用徵收·判決·경매 기타 법률의 규정에 의한 不動産에 관한 物權의 取得은 登記를 요하지 않는다]고 규정함으로써, 第186條의 登記主義에 대한 例外를 두고 있다. 이를 [法律行爲에 의하지 않는 不動産物權變動] 또는 [法律의 規定에 의한 不動産物權變動]이라고도 한다.
2) 例外 : 問題點은 이에 따른 不動産物權變動이 생긴 후 그 登記를 하지 않고 放置하는 동안에 必然的으로 實體法上의 權利와 登記簿上의 權利가 不一致하는 결과가 發生하게 됨으로써 登記의 외관을 신뢰한 善意의 제3자에게 불측의 손해를 야기시킬 수 있다는 데 있다. 따라서 민법은 제187조에 의하여 물권을 취득하였더라도 그 취득을 登記하지 않는 한, 目的物에 관한 物權을 處分할 수 없다(第187條 但書)고 하여 위 원칙의 適用範圍를 制限하고 있다. 또한 民法은 20년간 不動産을 占有한 자는 登記함으로써 所有權을 取得한다고 하여 民法 第187條의 例外를 인정하고 있다.
3) 民法 第186條의 物權變動인지 第187條의 物權變動인지 問題되는 경우
가) 原因行爲의 失效에 의한 物權의 變動
物權行爲의 原因行爲인 債權行爲가 取消되거나 解除된 경우에, 그 실효된 원인행위의 이행으로서 이루어진 물권변동은 등기를 말소하지 않더라도 당연히 무효가 되고 물권은 원래대로 복귀하는가? 判例는 물권행위의 有人性을 인정하므로 原因行爲가 취소되면 처음부터 그러한 물권변동은 없었던 것이 되므로 등기를 말소하지 않더라도 물권은 당연히 복귀하게 된다고 한다. 따라서 이는 民法 第186條, 第187條와는 관계 없는 것이 된다. 이 경우에 위 登記는 실체와 부합하지 않는 無效의 登記이므로, 物權者는 복귀된 물권에 기하여 그 抹消를 請求할 수 있다. 이때 물권을 빼앗기게 되는 제3자는 선의의 제3자일 경우 일정한 요건하에서(제107조 2항, 제108조 2항, 제109조 2항, 제110조 3항, 제548조 1항 단서) 물권을 취득하게 되는데, 이 제3자에는 당해 물권행위가 행하여진 때로부터 그가 무효임을 알지 못하고 새로운 利害關係를 가지게 된 모든 자가 포함된다는 것이 判例의 태도이다.
나) 財團法人의 설립에 있어서 出捐財産의 歸屬
民法 第48條는 [생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립한 때로부터 법인의 재산이 된다]고 규정하고(1항), [유언으로 재단법인을 설립한 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속된 것으로 본다]고 규정하고 있다(2항). 그런데 출연재산 속에 不動産物權이 포함되어 있다면 그 부동산물권이 재단법인에 귀속하는 것은 第186條에 의하여 登記를 한 때인가, 아니면 [法人이 성립한 때] 또는 [유언의 효력이 발생한 때]인가 하는 것이 문제된다. 判例는 출연자와 법인의 사이에서는 등기 없이도 出捐不動産이 法人設立과 동시에 法人에게 歸屬되나, 법인이 취득한 不動産을 가지고 제3자에게 對抗하기 위해서는 第186條에 따라 登記를 필요로 한다고 한다.
다) 消滅時效의 完成과 物權의 消滅
所有權을 制外한 制限物權, 특히 地上權·地役權·傳貰權은 消滅時效의 대상이 되는데, 이러한 물권에 관하여 소멸시효가 완성되면 등기 없이도 물권이 소멸되는가 아니면 등기를 하여야만 물권이 소멸되는가? 민법의 문헌상 時效期間이 완성되면 권리는 절대적으로 소멸한다고 보기 때문에 등기의 말소를 기다리지 않고 물권은 소멸한다고 보아야 할 것이다.
라) 制限物權의 消滅請求 또는 消滅通告
2년 이상의 지료를 지급하지 않은 때라든가 일정한 방법으로 目的物을 사용하지 않은 때라는 등 일정한 요건하에 地上權 設定者와 傳貰權設定者는 地上權 또는 傳貰權의 消滅을 請求할 수 있다(民法 第287條, 第311條). 또한 傳貰權의 존속기간이 정해져 있지 않은 때 각 당사자는 언제든지 상대방에 대해서 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 통고를 받은 날로부터 6月이 경과하면 傳貰權은 消滅한다(제313조). 이러한 消滅請求 내지 消滅通告가 있는 경우에 그 制限物權은 抹消登記를 하지 않아도 당연히 소멸하는가? 이러한 소멸청구나 소멸통고는 형성권의 행사이므로 말소등기 없이도 설정자의 소멸청구의 意思表示만으로 消滅의 效果가 발생한다고 할 것이다.
마) 不動産物權의 抛棄
權利의 抛棄도 일종의 形成權의 행사로서 抹消登記 없이 消滅의 效果가 발생한다. 단지 이러한 形成權의 행사로 인한 權利消滅의 경우에 登記를 믿고 권리를 취득한 善意의 제3자에 대해서는 第548條 1項 但書가 類推的用되어 그 權利를 消滅시키지 못한다고 할 것이다.
(3) 登記請求權
1) 意義 : 一方當事者(登記權利者)가 他方當事者(登記義務者)에 대하여 登記에 協力할 것을 청구할 수 있는 實體法上의 權利이다. 이러한 登記請求權은 서로 다른 當事者에 대하여 登記申請에 協力할 것을 請求하는 사법상의 권리로서, 登記公務員인 國家機關에 대하여 登記를 申請하는 公法上의 權利인 登記申請權과는 區別된다.
2) 登記原因에 따른 登記請求權의 性質
法律行爲에 의한 不動産物權變動의 경우에는 債權的 請求權으로 보는 것이 判例의 태도이다. 取得時效에 의한 登記나 不動産賃借權·不動産還買權의 登記도 마찬가지이다. 債權的 請求權인 경우에는 債權的 效力밖에 없고, 10년의 消滅時效에 걸리며, 그 양도는 채권양도의 방법(民法 第449條 이하)에 따라 하여야 한다. 반면 民法 第187條에 의한 登記는 登記請求權이 존재할 여지가 없으며, 法定地上權 등의 設定登記請求權이나 實體關係와 登記가 일치하지 않는 경우 거짓등기의 抹消登記請求權은 物權的 請求權으로 보아야 할 것이다. 登記請求權이 물권적 청구권인 경우에는 그 청구권은 소멸시효에 걸리지 않으며, 그 양도는 물권양도로서 특별한 제한 없이 자유롭게 이루어질 수 있을 것이다.
(4) 登記의 效力
1) 本登記의 效力 : 權利創設的 效力, 對抗的 效力, 順位確定的 效力, 占有的 效力, 推定的 效力 등으로 나뉘어질 수 있다.
가) 權利創設的 效力 : 物權的 合意에 부합하는 등기가 갖추어지면 不動産物權變動의 效力이 생긴다. 이와 같이 [物權變動을 발생케 하는 效力]을 登記의 權利變動적 效力 내지 創設적 效力이라고 부른다. 物權變動의 效力이 생기는 시기는 등기를 신청한 때가 아니라 실제로 登記簿에 記載된 때에 발생한다. 그러므로 登記公務員이 登記申請을 접수하고 登記畢證까지 교부하였다 하더라도(不動産登記法 第85條) 실제로 登記簿에 記載되지 않은 경우에는 등기의 權利變動적 效力은 발생하지 않는다.
나) 對抗的 效力
不動産制限物權(地上權·地役權·傳貰權·抵當權 등)과 不動産還買權·不動産賃借權에 관하여는 權利變動 외에 일정한 사항(存續其間·地料·專貰金·利子·支給時機 등)을 登記할 수 있고, 이들을 登記하면 제3자에 대해서 對抗할 수 있다. 이를 登記의 對抗的 效力이라고 한다.
다) 順位確定的 效力
같은 不動産에 관하여 登記한 權利의 順位는 法律의 다른 規定이 없으면 登記의 전후 내지 선후에 의하여 정해지는데(不動産登記法 第5條 1項), 이러한 登記의 效力을 順位確定的 效力이라고 한다.
라) 登記의 占有的 效力
民法 第245條 2項은 不動産의 所有者로 登記되어 있는 자가 10年 동안 자주점유를 한 때에 所有權을 취득한다는 登記簿取得時效를 規正하고 있는데, 이 경우 등기는 마치 動産取得時效에서의 占有와 같은 效力을 갖는다.
마) 登記의 推定的 效力
登記가 形式的으로 存在하기만 하면 無效인 登記라 하더라도 그에 부합하는 權利가 實體法上으로도 존재하는 것으로 推定되고, 節次의 適法, 기재사항의 적법, 登記原因의 적법, 代理權의 존재 등도 모두 推定된다. 이러한 推定의 效果는 등기명의인 뿐 아니라 제3자도 원용할 수 있으며, 物權變動의 當事者 사이에서도 發生한다고 判例는 보고 있다. 이러한 등기의 效力을 推定的 效力이라고 한다. 다만 保存登記는 所有權이 진실하게 保存되어 있다는 사실에 관해서만 推定力이 있고, 그 登記名義人이 原始取得者라는 사실까지 推定力을 갖는 것은 아니다. 또한 假登記나 豫告登記에는 推定力이 認定되지 않는다. 推定的 效力의 結果 登記의 適法이 推定되면 이를 다투는 相對方은 그 不適法을 立證하여야 한다. 또한 登記에 推定力이 인정되는 결과 登記를 신뢰하고 거래한 제3자에게는 선의는 물론 무과실까지도 推定이 된다.
2) 假登記의 效力
假登記에는 [請求權保全의 假登記]와 [擔保假登記]의 두가지가 있는데, 여기서는 [請求權保全의 假登記]가 갖는 效力만을 살펴본다.
가) 本登記 후의 效力 : 假登記에 기해 本登記를 하면, 本登記의 順位는 假登記의 順位에 의한다(不動産登記法 第6條 2項). 이와 같이 假登記에는 후에 행해지는 本登記를 위하여 순위를 保全하는 效力이 인정되는데, 이를 順位保全의 效力이라 한다. 이것은 物權變動의 時機가 假登記한 때로 遡及한다는 意味는 아니다. 物權變動은 本登記를 한 때에 發生한다. 다만 假登記 후에 이루어진 다른 登記가 있을 경우, 후에 假登記에 기해 本登記를 하게 되면 본등기의 順位가 假登記한 때로 遡及함으로써 그 다른 等棄가 本登記보다 後順位로 되거나 失效되는 것을 말한다.
나) 本登記 전의 效力 : 假登記가 本登記의 要件을 具備하고 있다고 할지라도 本登記를 행하지 아니하고 있는 한 假登記設定者의 處分行爲를 저지할 수 없으며 이에 의한 제3취득자에 대하여 對抗할 수 없다. 따라서 假登記는 本登記가 없는 동안은 그 자체로서는 아무런 實體法上의 效力이 없다. 다만 假登記가 假登記權利者의 의사에 의하지 않고 違法하게 말소된 경우에는 假登記名義人은 違法하게 말소된 假登記의 回復登記를 請求할 수 있고, 그 假登記가 가졌던 順位保全의 效力을 상실하지 않는다. 한편 判例는 假登記가 되어 있는 不動産을 所有者가 마음대로 팔아버리고 買受人의 앞으로 登記까지 마친 경우에 假登記權利者는 그 팔아버린 사람에 대해 本登記를 請求하고, 그에 따라 本登記가 되면 買受人의 登記는 직권말소되어야 한다고 하여, 가등기에 결과적으로 對抗力까지 인정해주고 있다(大判 1962.12.24, 4294 민재항 675).
감 상 문
5월 17일(수요일) 물권법 아침수업을 마치고 오후까지 강의가 비는 짧은 시간에 물권법 숙제를 하기 위해서 친구들과 함께 경주법원에 등기부를 때기 위해서 먼저 경주 법원뒤에 있는 등기소에 갔다. 우선 토지·건물 등기부(초본) 교부신청서를 작성하고 접수번호를 갖고 잠시 기다리자 신분증을 확인한 후 등기부 등본을 때주었다. 수업시간에 들은 등기부를 때는 방법과 다른 것 같았다. 전산화가 되어있어서 컴퓨터에 바로 출력을 해서 수수료 천이백원을 받고서 발부해 주었다. 자동 발급기가 있었으나 우리가 그곳을 방문했을 때 자동발급기가 고장이어서 수리중이었다. 그후 곧장 경주시청을 찾아갔다. 시청이라는 곳이 낯설고 또 처음와 본곳이라서 두리번거리지 않을 수 없었다. 한참을 해매다가 수위아저씨께 물어서 경우 찾았다. 아 바로 이게 책으로 보는 것과 현실에서 해보지 않은 것이구나 하는 생각이 들었다. 우선 우리가 해야할 것은 등기부를 발부 받았고, 집을 매매하기 위한 기본문서를 생각하였다. 교과서를 보고 갔어도 당황하지 않을 수 없었다. 어떤절차로 어떻게 해야하는 막막할 뿐이였다. 그래서 그곳에서 자원봉사를 하고 있는 도우미에게 도움을 청했다. 그분이 신청표를 갖고 오셔서 자세히 설명을 해주셨다. 먼저 토지(임야)대장 등본 신청전표를 그리고 개벽공시지가 확인서 신청전표, 지적(임야)도 등본 신청전표, 토지이용 계획확인 신청전표, 건축물 대장등본 발급신청서를 각각 신청하였다. 그리고 만약 내가 그리고 누군가가 관공서를 찾을 일이 있으면 꼭 신분증을 지참해야 하고, 점심시간을 피해서 방문해야 한다. 관공서는 점심시간 시작 몇분전에 신청서를 접수만 하고 업무를 하지 않기 때문이다. 다행이 우리일행은 우리까지만 접수를 받고 업무를 마지막으로 처리하여서 다행이었다.
백문이 불여일견이라는 말의 뜻을 돌아오면서 생각했다. 만약 내가 훗날 꼭 필요한 일이 있어서 오늘과 같은 절차를 밟게 될 경우 소중한 경험이 되리라는 생각이 든다. 자신감도 생긴 것 같고, 누가 물으면 이야기도 해줄 수 있을 것 같기도 하다. 단순히 듣고 보는 것과 실제 접해보는 것은 경험의 차이가 크다는 것을 느꼈다. 처음에는 번거롭다는 생각과 쉬우리라는 예상과는 달리 처음이라는 것이 생각과는 다름을 절실히 느꼈다. 지난 지금은 그렇게 어렵게 만은 느껴지지 않지만 그래도 이런 과제물은 꼭 해마다 법학과 학생이라면 누구나 해볼만 하다고 생각한다. 각자 자신에게 소중한 경험을 쌓는 중요한 일이기 때문이다. 어쩌면 교수님께서는 이걸 학생들에게 요구 하신 것 같은 생각이 든다. 학생들이 경험해서 중요한 일에서 당황하지 않고 실수 하지 않도록 하기 위해서 라는 생각도 함께 말이다. 그런 면에서 다시 한번 고마운 마음을 갖지 않을 수 없었다.
만약 누군가가 이 과제물을 하지 않는다면 훗날 큰 손해를 입고서 후회 할 것 이 분명하다.
댓글목록
등록된 댓글이 없습니다.