한국법제사 강의소감

김유리    보낸 날짜 2010년 12월 17일(금) 오후 05:20 

받는 사람 kjm@dongguk.ac.kr   

메일 제목  김재문 교수님 <한국법제사> 제출합니다!! 

첨부 파일  한국법제사 2005115745 김유리.hwp (19KB) 

.....................................................

2005115745 김유리 입니다.

한국법제사 파일 첨부하여 이메일로 제출합니다.
<한국법제사> 레포트 제출 -  2005115745 김유리
..........................................................

자본주의는 침략전쟁으로 시작된다. 개화기부터 해방되고 60년 동안 수많은

학자들이 배출되었지만 경국대전을 연구한 것이 아니었다.

일본이 침략하여 우리 법문화가 단절되었다. 미국은 1700년대 중반 법을

만들었다. 조선왕조만 해도 500년이지만 미국은 230년 밖에 안 된다.

1910년 일본은 나라를 강제 침탈하여 우리 법을 없앴다.


일본이 잘살기 위해 일본법이 있는 것인데 강제로 조선에 일본법을

적용하여 문제가 생긴 것이다. 또 일본과 다르게 규제를 주고 불공평한

재판을 하였다. 법은 공동체, 역사관, 종교관, 지역에 맞아야한다.

다른 나라의 법을 무조건으로 가지고 오면 맞지 않다.

예를 들어 과거 우리나라는 신용카드 제도(발행회사가 희망하는 회원과

가맹점을 모집, 회원으로 하여금 가맹점의 물품과 서비스를 카드

제시만으로 구입할 수 있도록 하는 제도. 대금은 카드회사가 먼저 지급하고

일정 기간이 지난 후 회원으로부터 회수한다.)를 다른 나라에서 가지고 왔다.

카드를 쓰지 않으면 수수료가 들어오지 않으니까 카드 연체이자를 엄청나게

높게 측정을 해놓았다.(연체 이자율은 전업카드사가 25~30%, 은행계

카드사도 20~30%이다.) 그 카드를 중학생, 고등학생까지 무조건으로 발급

해주었더니 결국 갚지 못하여 신용불량자가 생겼다.

강제집행을 당하고 자살이 늘었다. 그리고 은행이 망했다.

이처럼 법조문은 1개라도 정성을 드리지 않고 현실에 맞지 않게 잘못

만들어 놓으면 4천500만 가까운 국민들의 대다수가 불편하고 고통스럽고

짜증나며 비용이 많이 들고, 괴로움과 원망이 그 악법이 고쳐질 때까지


계속될 것이다. 그리고 잘 만들어진 이상적인 법은 우리 공동체의 국제

경쟁력을 높여서 이 땅 위에서 사는 사람들의 대부분이 날마다 사는

보람과 희망에 차서 자신은 물론 이웃도 더욱 사랑하는 마음들을 가질 것이다.

대한민국 건국 후 60여 년간 외국에서 수입해 쓰는 국회나 거의 모든

입법이론의 기본 원칙의 하나가 과반수(51%) 출석에 과반수(51%) 찬성이라며

전체의 26% 남짓으로 8만여 종의 법령 자치법이 만들어지고 고쳐졌다고

해도 과언이 아니다. 하지만 민주주의 국가의 입법은 숫자놀이가 아니다.

민의를 바르게 반영하는 것이 실질적인 민주입법일 것이다. 조

선왕조의 500여 년간의 민주적인 입법이론이 존재함에 이를 설명하고자 한다.

조선왕조의 입법이론은 시대와 사회에 맞게 백성을 위해 신속하게 법을

고치자는 법 개정론과 신중한 법 개정론이 거의 반반씩 주장되었다.

시대에 맞지 않는 법은 부작용이 심하고 백성들에게 폐해가 많이 가는 법은

빠르게 고쳐야 한다. 하지만 아무리 잘 고친 법이라도 후유증과 부작용이

생긴다고 한다. 법을 고칠 때에는 가장 부작용과 폐단이 적은 방법을

선택하는 것이 조선왕조실록 상에 나타난 조상들의 500여 년간의

입법이론의 일부분이다.

조선왕조는 한 가지 법을 세우면 한 가지 폐단이 생기는 것은 고금의

공통된 병폐이므로 열 배의 이로움이 아니면 법을 변경하지 않는다.

또한 법을 만들 때 실수를 하면 그 피해가 천만대나 오래감으로 신중하게

만들고 고치지 않으면 안된다 하였고 법을 고치면 반드시 그

폐단(부작용, 후유증, 반대)이 생긴다 하였으므로 이 또한 신중하게 입법하기

위한 노력이라 할 수 있다.

정조2년(1778) 지방 징수 폐단과 인재 등용, 과거제, 국방 전반에

대한 윤면동의 상소문은 법을 고쳐서 백성들이 기뻐하면 고치고 고쳐서

백성들이 기뻐하지 않으면 법을 고치지 않아야 한다고 하였다.

또 정조5년(1781) 각신을 소견하고 ‘일기’의 제목 설정, 원점강을

복구시키는 일을 의논하다 임금이 말하기를 법이 아름답지 않는 것이

아닐지라도 몇 달이 못가서 반드시 부작용이 발생한다 하였다.


조선왕조의 법과 법전편찬은 자손만대에 지킬 영구법과 정의로운 법,

정대한 법, 이치에 맞는 법, 금석과 같은 법, 변하지 않는 법, 천하 만세에

공평한 법을 만들려고 하였으며 중국으로부터 수입하는 법은 처음에는

번역과 사용법을 자세히 묻거나 모방하였으며 다음에는 적극적으로

모방하였으나 마지막으로는 법의 한계성을 알고 아무리 좋은 중국법이라도

인심과 기후와 풍토와 관습에 때라 우리 조상들의 삶에 불편이 많이

발생하는 것을 알고부터는 조선왕조의 시대 변화와 사회생활에 알맞고

백성들의 생명을 소중히 하고 백성들에게 편리한 백성을 위한 법을 독창적․

독자적으로 만들어 나가는 위민입법자주국으로 발전하게 된다.

그래서 해방 이후 외국을 통해 수입한 수입법문화 위에 60여 년간

시행착오를 거듭해 온 우리 공동체의 입법 활동은 조선의 입법과 다른

것이다. 조선왕조의 입법은 최고 책임자의 주관적 자의에 의하거나 아니면


주먹구구식으로 법을 고치거나 정권을 계속 유지하기 위하거나 국익이나

국민들의 이익은 뒷전에 두고 불합리하거나 비민주적인 법 개정을 하지

않았다. 자손만대에 지킬 법을 제정하며 임금이 백성과 함께 지켜서 만세에

행하는 것이며 영세에 법이 될 만한 것, 만세의 법, 영원한 후세에 전하는

항식을 제정할 목적에서 법을 만든다.

입법에 있어 가장 선결적인 문제로 제기되는 것은 제대로 된 법률이란

어떠한 모습을 하고 있는 법률이냐 하는 것이다.

이는 법학이 궁극적으로 추구하고 있는 문제 중에서도 중심적인 자리를

차지하는 문제이기 때문에 법철학이나 법사회학에서 집요하게 추구하여왔고,

오늘날에는 입법학의 발달과 함께 구체적으로 이 문제에 접근하고 있다.

지금까지 법의 진정한 모습을 찾기 위한 여러 방면에서의 노력과 작업들에서

찾아낼 수 있는 잠정적인 결론은 어떠한 법률이 제대로 된 법률이기

위해서는 합법성을 획득하여야 함은 물론이거니와 정당성,


즉 내용적 정당성과 함께 국민적 정당성(민주적 정당성), 절차적 정당성도

획득하여야 한다는 것을 발견할 수 있다.

법률의 정당성에 있어 내용적 정당성은 국민적 정당성 및 절차적 정당성과

밀접한 연관을 지니고 있기 때문에 국민적 정당성과 절차적 정당성을

확보하지 못하면 경우에 따라서는 내용상의 정당성을 획득하지 못하는

결과를 초래하기도 한다. 우리나라 국회의 입법 활동을 보면 많은 경우

합법성의 획득에도 실패하는 수준에 있기 때문에 조선의 입법과는

수준차이가 있다.


조선왕조에서는 거의 45% 가까이의 입법이론이 민주적이며 공익을 위한

합리적인 법 이론과 법의 정신이 존재하였다고 요약할 수 있다.

조선왕조 500여 년은 군주주의 왕권시대이었으나 대부분의 임금과 신하들이

생각하는 법이란 위민사상이나 애민사상의 결과로 ‘백성들이 기뻐하는 법’

또는 ‘백성을 편하게 하는 것이 좋은 법’ 이라고 하면서 백성을 위해서

법을 만들고 법을 고치며 법을 시행하고 법을 지키고 있었고 또한 입법에

관여한 공직자들 개인의 이익을 위해 입법을 하지 않았다.

갑오개혁 이후 우리는 외국에서 수입해 온 서구 법을 약100년 가까이

사용해 왔다. 민주주의법치국가라고 하면서도 정치가들이나

권력자들(소수의 가진 자)에게 유리한 입법을 하였고 다수에 피해를 주는

법을 만들고 신속한 입법 또한 잘 되지 않았다.

수입 법을 그대로 적용하여 국민들이 불편해하는 법을 만들고 부작용도

경험해보았다. 수치로 알아보면 대한민국이 수립 후 외국으로 수입된

제헌헌법은 해방 후 50여 년 동안 9번이나 개정했으므로 5~6년에 한번 씩

고친 셈이 된다. 조선의 법은 자손만대에 지킬 만세법제정을 하였고

국력을 들려서 오랫동안 밀고 당기고 하여 겨우 만들어 높은 법을

시행도 못해 보고 폐기하는 경우와 1~2년도 못되어 또 부작용이

발견되어 뜯어 고치는 입법정신과는 전혀 차원이 다른 것이다.

또한 조선왕조 500여 년간은 법을 만들 때에는 반드시 민정을 따르고

백성에게 알맞도록 입법하여 백성을 편리하게 하고 만세에 폐단이 없었다.

잘 사는 외국 선진법치주의 국가의 법문화를 내 것처럼 소중히 하며

사용해 온지도 반세기가 넘었으나 법 개정을 둘러싸고 첨예하게 대립하고

있으며 법을 만들 때에 민심의 대다수가 반대해도 입법을 하고 있다.

또한 국론을 분열하여 정권 창출에만 관심이 있는 입법자들로 인하여

제정된 법 때문에 폐단이 생겨 시행 1~2년 만에 개정을 하는 경우도 많다.

이것은 법 제정자들의 문제가 많다. 위민사상이나 애민사상을 바탕으로

입법을 해야 하겠고, 법률안 심사에서 국회의원이 자신의 본분을 망각하고

사사로운 이익을 추구하기 위해 공적인 자세에서 일탈하게 되면 문제는


매우 심각하게 되고 결국에는 대의민주주의원리와 조화되기 어려운 국면을

초래하게 되므로 공적인 자세를 유지해야 되겠다.


이 문제를 주제로 선택한 이유는 서양법과 조화를 이루어 고치지도

않아도 될 것을 일본의 침략으로 과거 조선의 법을 없앤 것을 안타깝게

생각이 들어서이다. 처음에는 조선 500여 년간의 우리 조상들을 생각하기를

가난하고 폐쇄된 왕권 시대의 농경사회에서 신분간의 차별이 강하고

탐관오리가 활개 치던 시대에 무슨 이상적인 배울만한 법 개정․법

폐지 이론이 있었겠는지 의아해했지만 이러한 선입관은 침략 이민족이 쓰던

말임을 깨달았다. 조선왕조 500여 년간은 놀랄 만한 민주적인 입법이론이

존재하고 있었다. 이제는 선진국과 나란히 어깨를 견줄만한 나라가 되었고


우리 스스로가 남의 것만을 금고옥조처럼 반세기 이상을 배운 만큼 우리

조상들의 법문화 장점도 알아야하고 내 것으로 만들어 활용해야 한다고

생각한다. 비록 지금과 시대는 다르지만 조상들의 입법문화 속에서

오늘의 우리 공동체의 국제 경쟁력을 높일 우리에게 알맞은 훌륭한

정신이나 장점이 있다면 외국법문화를 무조건 수입해 쓸려고만 하지 말고

조상들의 지혜를 본받아 하루라도 빨리 배우고 우리의 단점을 고치고

실행에 옮겨서 조상들의 지혜를 우리 것으로 만들고 다듬어 우리 공동체의

도약의 발판으로 삼아야 할 것으로 생각한다.


김재문 교수님께 많은 것을 배운 만큼 <조선왕조의 입법>을 주제로

졸업논문으로 제출하였으며 조선왕조의 법문화나 법 이론은 체계적으로

정리되지 않고 연구하는 학자가 거의 없어 김재문 교수님의

『한국전통 민주적 입법이론과 법의 정신』을 참고하여 보았다.

앞으로 더 많은 학자가 김재문 교수님처럼 조선의 법을 연구하였으면 좋겠다.

추운데 감기 조심하세요 ^_^

이렇게 흘러가는구나...

안녕...??