Re:김형욱군 보게

김 형욱군 보게.자네가 아래의 내용을 이해 한 것을 더 지적해 달라는 부탁을 받으니 내가 자네들의 중간고사 모범답안을 작성해 주어야 하는 입장이 되니 바람직하지 못하다네.그리고 책을 읽으면 다 정리되어 있는 지식을 교수에게 다 의뢰한다면 자네들의 자세가 바람직하지 못한 것이라네.그러나 책을 구하지 못하여 정리를 잘 할 수가 없다니 이점을 감안하여 이번만 몇자 적어겠네.재삼 말하지만,자네들이 시험직전에 이렇게 하는 것은 결코 바람직한 것은 아닌것이니 평소에 충분히 준비를 해 두어야 한다네.그럼 이번만 간단히 몇자 지적해 주니 참고로 하게.도서관에 장경학선생님의 저서가 없는 것이 아니라 있던 책을 다른사람들에게 빌려준 것으로 나는 생각한다네.다만 더 재고가 없어 구입이 힘들고 제자들이 책을 보완하여 다시 정정판으로 낼 예정이라네.시간이 좀 걸릴 것 같아서 내가 도와주는 것이라네.그래도  여러가지 책이라도 참고하여 아래와 같이 대강은 뼈대가 정확히 정리가 되었다니 시험을 치룰 가치가 있다고 생각되네.

먼저 자네가 정리한 내용을 보면,

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>1)간이변제충당 :
>①의의 : 정당한 이유가 있는 때에는 질권자는 감정인의 평가에 의하여 질물로써 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. (338,2항)
>②요건 :
>가. 정당한 이유 : 경매에 붙이는 것이 불합리한 경우등을 말한다.
>나. 법원에의 청구 : 질권자가 임의로 변제에 충당하지 못하며, 반드시 법원에 신청하여 그　가의 결정을 얻어야한다.
>다. 감정인평가 : 질권자의 청구가 이유있다고 판단한때에는 법원은 반드시 감정인으로 하여금 목적물을 평가케 하여야한다.
>라. 채무자에의 통지 : 질권자는 법원에 청구하기 전에 미리 채무자에게 그 뜻을 통지하여야한다. 이러한 통지의무위반을 무시하고 한 판결의 효력이 문제된다.
>A. 재판의 무효설
>B. 손해배상설 : 판결의 효력에는 영향이 없으며 단지 손해배상의 문제가 발생한다는견해
>③효과 :
>가. 질권자는 질물의 소유권을 추득한다.
>나. 법률구정에 의한 물권변도이므로 등기없이 효력이 발생한다.
>다. 평가액이 채권액을 초과하면 질권자는 차액을 반환해야한다.
>
>(3)다른 채권자 경매에의 배당참가 :
>다른 채권자가 경매의 청구 기타의 환가절차를 받는 경우에도 질권자는 그 대가로부터 실질적으로 우선변제를 받는다.
>
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위와 같이 자네가 정리한 것을 보니, 기본적인 뼈대는 잘 되었다고 본다네,
그러나 남에게 좀더 상세히 표현한다면,논술형 답안은 이 뼈대를 문장으로 매끄럽게 연결시켜야 한다네.그렇게 하리라 믿지만 요점정리가 논술형의 논문은 아니라네.
자네 답안에서 아래와 같은 내용이라도 약간만 추가 된다면 그만큼 답안이 풍부해 질 것 같아 몇자 더 추가하기로 하네. 그러나 가장 이상적인 답안은 아니니 참고를 하게.

1.조문을 인용할 경우 조문앞에 [제 000조 ]와 같이 [제]자를 넣어야 혼동이 오지 않음.

2.의의를 설명하는 방법;입법취지및 비슷한제도(용어).반대되는 제도(용어)등을 인용하여 그 의미를 부각시켜주는 것이 의미를 풍부하게 설명하게 됨.

 가)입법취지;간이변제충당이란 우선변제권의 한 종류로서
    유치권과 같이 동산질권의 경우에도 소액의 채권을 담보하는 경우가 많기 에 언제나 경매를 한다면 경매절차의 복잡성과 과다한 비용이 들어 채권자에게는 불리하므로 인정하게 되는 이런 간이변제충당제도를 인정한다는 입법취지가 의의속에 들어가야 함(의의 속에 언제나 빼어놓을 수 없는 중요한 구성요소의 하나 임),
 나)비슷한 제도;질권에 대한 간이변제충당은 유치권에도 있으며(해당조문이라도 인용해 둔다)
 다)반대되는 제도;저당권에는 인정되지 않음.왜냐하면,부동산은 큰 돈을 융통할때 이용하는 제도이며,해당조문도 없을뿐 아니라,저당권의 성격상 철저하고 엄격한 경매를 통해서 우선변제권을 인정하기 때문임. 

3.정당한 가격이란;경매비용이 질물의 가액에 비하여 더무 많거나,공정시세(공정한 가격이 형성)가 있는 경우,특수한 미술품처럼 경매에 붙이더라도 정당한 값을 받기가 어려운 경우에는 경매에 붙이는 것이 부적당하므로,반드시 법원의 허가(결정)을 받아야 간이변제충당을 허용함.(비송사건절차법 제91조 참조)

4.법원에 청구하기 전에 미리 통지를 하는 이유는; 채무자가 채무를 변제하거나 다른 담보물을 제공하여 유치권의 소멸을 청구할 기회를 주기위한 목적임.

5.재판의 무효설; 근거가 없으므로 확실한 근거를 제시하여야 함.
그리고 법원은 신청을 각하할 수 있지만 그 허가 결정은 유효하며 불복신청을 할 수 없음(비송사건절차법 제 97조참조)

6.효과중에 잘못기술한 것;질권의 목적물은  동산이나 유가증권이므로 취득할 경우 당연히 등기할 수 없으므로,등기가 생략된다는 말은 유치권에서 유치물이 부동산일 경우에 한하는 표현이므로 삭제하여야 함.

7.평가액이 채권액에 부족한 경우는 채무자가 그 나머지 금액을 갚아야(변제) 함(곽윤직.479.김용한484면참조)

8.轉질권자도 질물에 대한 경매권은 물론이고 간이변제충당권을 갖는다.(민법제 343조.322조 참조)

9;권리질권에서도 주식질권은 유가증권으로서 간편한 환가방법이 인정된다(민소법 제 544조.545조참조)

10.우선변제에 해당하나 간이변제충당으로 볼 수 있는 경우;
질권자는 질물을 사용할 수는 없으나,예를 들어 반지주인의 승락을 얻어서 금반지를 다른사람에게 빌려주고 사용료를 받았다면 이 사용료가 질물에서 생기는 과실에 해당하므로 이 과실을 질권자가 갖고(수취하고),다른 채권자 보다 먼저 이 과실로 채권변제에 충당할 수 있으므로 우선변제권에 해당하지만 (제323조 참조)-한 편으로는 경매를 통하지 않으므로 일종의 간이변제충당에 해당됨.

...이상으로 간단히 몇자 추가를 하였는데 인용할 경우에는 정확하고 철저히 그 근거(법조문.학설.판례.사례)를 제시하여야 설득력이 있고 법적인 사고능력이 있다는 인정을 받게 되므로 참고하기 바람.

되도록이면 진인사대천명이라는 말을 생각하여, 자네들이 죽기아니면 살기로 최고점수를 받기위한 안간힘을 다 쓴 후에 남의 도움을 받는 것이 바람직한 방법이라네.
나는 사법행정에 11월호 이후에 또 발표할 [조선왕조의 입법사상]을 조선왕조실록의 해설판(CD)와 원문50여책을 이잡듯 뒤지기를 거의 3주가 다 되어도 원고를다 못만들고 있는 중에 자네의 글을 받고 간단히 적어주니 시간이 남아서 자네들에게 이런 글을 쓴 것은 아니라는 것은 알아주기 바란다네.사법행정에 1년 반이상 연재를 하여 우리전통법사상과 전통법을 알려서 국제경쟁력을 향상시키기위한 노력을 하는데, 너무 힘든 지루한 작업이라네.시간이 모자라는 생활이라네.다음부터는 시험문제로 시간을 할애하기는 힘들 것이네.이점 명심하게.그러나 가벼운 대화는 가능하지만...
그리고 1년 반이 다 되어 가는 내 홈페이지를 내 제자들이 그동안 한 번도 방문을 안했다니... 자네들은 인터넷문화를 몸에 베이게 가져야 앞으로의 사회에서, 21세기에 경쟁력의 한 부분을 갖출수 있는데 너무 무심한 것이 아닌지...한 번 생각들을 해 보기 바란다네.어느 회사에는 인터넷을 자유자제로 사용할 수 있으면 취직과 승진의 기회가 더 주어지는 곳도 있다는데...우물안의 개구리들이 되지 말기 바라네.그럼 열심히 하게.
1999.10.14