Re: 분묘기지권은 현행수입민법으로 해결할 수 없으므로,전통관습을 권리로 인정한다네...

남미학생 반갑군

더운날씨에 방학을 보람되게 보내고 있군...
젊은날 먼 훗날을 위해 남보다 더 보람된 시간을 보내고
계획을 해서 자신의 내적 능력을 국제 경쟁력있게 창출하기 위한
준비를 열심히 하기 바라네.

그간 바빠서 자네에게 답변을 보내지 못했다네.
분묘기지권의 공시방법에 관해서 강의시간에"분묘기지권을 인정 받으려면 시신과 봉분이 있어야 한다고 되어 있고,평장과 암장은 불인정 한다고 소개 한것"으로 기억한다네.

봉분이 있어야 한다고 하는것은 공시의 방법으로서 타인에게 이곳에 분묘가 존재 한다는것을 알리는 전통적인 공시방법이라네.

그렇다면 봉분이 없이 평장으로 시신을 안치하고 비(비목,비석등)를 설치하면 분묘기지권을 인정 받을수 있는가라는 질문에 대해 답변을 해 보겠네.


자네가 질문한 내용은 우리 조상들의 수천년도 넘게 이땅위에서 살다가 죽으면 무덤(봉분)을 만들고 그 후손이나 유족들이 조상을 기리고 받들고 살아오던 문묘에 관한 법문화를,지금의 수입민법상으로 물은 것이라네.

자기땅에서는 어떻게 하든 남과 다툴문제가 없으므로 토지 이용권에서는 별문제가 되지 않지만,결국 자기 땅도 남의 땅이 되거나,남의 땅에 분묘를 설치하고 이 분묘를 소유하게 되는 경우가 문제가 된다네.그러면 땅 주인인 소유권과 충돌하게 된다네

그래서 분쟁의 대상이 되기도 했다네.

특히 소위 명당터과 관련해서 조상을 숭배하고 기리는 무덤에 관한 전통문화는
상상을 초월하기 어려울 정도로 중요한 가문의 중대사로서, 조선왕조 소송의 거의 60%를 차지할 정도였다네.산송에 관한 분쟁이 대단하였다네.

그리고 무덤을 함부로 훼손하는 것은 지금도 형벌을 받게 되어 있는 현실이라네.동시에  경국대전이후 대전회통까지 분묘에 관한 훼손.도굴.이장.암장등등에 관해 치밀한  법문화를 가지고 있었다네.
조선왕조의 기본법전에 나온 내용을 대강 소개하니 읽어보기 바라네.

庶人의 墳墓에 石物을 法에 넘치게 하는 者와 石人·望柱石을 使用하지 못하고 表石은 二尺에 지나지 못한다
○ 士大夫로서 勒葬·誘葬·偸葬하는 따위는 特別히 嚴禁하되 犯罪者는 奪入閭家律에 依하여 論罪하고 該邑 守令으로서 알고도 禁止하지 아니한 者는 拿處한다 常賤의 父母山 繼葬하는 곳에 士大夫로서 占奪한 者는 律이 같으며 期限을 勒定하고 移葬케 한다.
主山과 人家 近處에 偸葬하는 者가 있으면 禁斷한다 비록 一人의 家舍라도 百步 以內에는
入葬하지 못하며 偸葬한 者가 百日 以內에 現出하지 아니하면 山主로 하여금 官에 告하여
啓聞한 뒤에 官에서 發掘하여 移葬케 함을 許한다.
사사로이 自意로 禁葬하되 法을 違反하여 亂暴하게 한 者는 모두 重罪로 論한다 婦女를 領率하고 山에 올라가 禁葬하는 者로서 家長이 있으면 家長을 治罪하고 家長이 없으면 領率한 男子를 定配한다.
○ 黨을 지어 伐喪하고 喪輿를 打破한 者는 發未至棺槨律에 依하여 論罪하고 柩를 犯한 者는 發見棺槨律에 依하여 論罪한다.
○ 成墳한 뒤에 放火하거나 或은 나무를 꽂아 놓은 者는 延燒官民房屋律
에 依하여 論罪한다. ○ 置을 眞이라고 한 者는 詐不以實律에 依하여 論罪한다.
○ 대개 山訟에 敗訴한 뒤에도 發掘하여 移葬하지 아니하고 誣罔하여 擊錚한 者는 詐不以實律로 論罪하고 發掘하여 移葬할 것을 納招한 뒤에 逃亡하여 숨은 者는 決後仍執律로 論罪하고 官吏의 決折한 것이 法理에 違反됨이 있는 者는 知非誤決律로 論罪한다.

그러나 일제시대부터 수입민법이 일본을 통해 강제 수입시행되자.전통분묘에 관한 법문화가 폐지,훼손되기 시작하고,서양에서 수입된 분묘법문화는 우리와 달랐다네.그래서 현행 수입민법에도 우리의 전통분묘분화와 전통분묘법과
같은 내용은 없다네.건물도 아니고 나무도 아니므로 공작물은 5년이상은 원칙적으로 물가능하다네.분묘는 결국 공작물에 속하므로 남의 땅의 분묘는 연장이 되지 않는한 5년지나면 파내어야 한다네.수입민법이 우리의 삶과 이렇게 다르다네.

그래서 특별법으로 보호하지 않는한,수입민법상에서는 남의 땅에 분묘를 갖게되는 경우는 즉 남의 부동산을 이용하는 배타성이 있는 물권으로는 지상권으로 밖에 보호되지 않는다네.

그래서 우리 대법원에서 재판시에 자손 대대로 우리국민들이 이땅위에서 평생살아온 조선왕조의 분묘법문화를, 식민지 시대도 아니고 주권국가에서 국민들의 전통적인 법문화를 완전히 파괴할 수는 없으므로,조선왕조의 법제도인 분묘법문화가 현행수입민법에 없으므로,관습상 분묘기지권이라며,이를 어느 정도는 보호하고 있다네.

이것은 현행수입민법에 없기 때문에,전통분묘법문화의 일부를 인정해 주는 비실정법상의 제도를 판례가 인정하는 관습을 법적으로 인정해주는 권리일 뿐이라네.

그리고 이것도 권리이므로,남의 땅을 무한정없이 사용하는 권리도 물론 아니고,동시에 땅 주인인 소유권자에게도 피해가 최소한이 되어야 하므로,분묘기지권이라는 권리도  발생,변경,소멸될려면,누구나 인정하는 객관적인 일정한 원인인 성립요건을 갖추고 있어야 한다네.

그러므로 특히 물권이므로 당연히 독점적인 배타성이 있으므로,이곳이 분묘라고 인정을 해주고 받을 수 있는 표시(공시성)를 요구하고 있다네.

즉, 자네가 말한데로,남의 땅에 분묘를 소유하고, 그 분묘를 조상대대로 수백년도 넘게 조선왕조처럼 조상의 분묘를 후손이 소유하고,그 분묘가 있는 남의 땅을 사용할 권리를 갖을려면,최소한의 분묘의 자격은 갖추어야 인정받을 수 있고,누구에게나 주장할 수 있는 물권을 얻게 되는 것이라야 되지 않겠는지...

그래서 분묘기지권은,최소한 반드시 시신이 있어야 하고,빈 묘(장래에 사망시에 분묘로 활용하기 위한 시신이 없는 봉분)은 전통적인 분묘가 아니라네.

그리고 시신이 있어서 남의 땅을 수백년 아니 천년만년 이용할 권리가 생길려면,시신이 있다는 표시를 천년만년동안 해놓아야 한다네.그 방법이 전통적으로 봉분을 만들어서 후손들이 조상의 묘소를 관리해 오며서 자연히 그 봉분의 형태를 알리고 유지해 오고 있다네. 그래서 봉분이 없으지고 평지가 되면 분묘기지권을 행사할 수 있는 분묘로선 인정되지 않는다네.

그리고 비석과 상석이나 문인상등의 부속물은 부차적이었다네.비석없는 봉분도
많이 있었다네.
특히 가난한 서민들은 대부분 비석을 세울수도  없었고,세우지 못하도록 위에 소개한 법조문에도 규정되어 있었다네. 벼슬한 분들이나 명사들은 비석을 세울수 있고 세우기도 했다네.

그러므로 분묘를 소유하여 조상을 기리고 받드는 분묘를 통한 제사문화를 인정하는 전통문화로서, 가장 기본적인 최소한의 분묘로 인정받는 표시방법으로는 [시신+봉분]의 요소는 있어야만 인정을 하고 받게 되었다네.그리고 그것을 몰래 암장.투장을 하면 조선왕조에서도 인정해 주지 않았다네.

그러나 간혹 남의 명당터에 미리 비석만 세어놓고 조상의 무덤이라고 배타성을 주장하여 땅 주인을 괴롭힌다면...아니 천년만년 제사를 지낼수 있다고 한다면...토지 소유권자는 어떻게 되며,이런 전통문화는 존재했는지를 살펴볼 필요가 있을 것이네...

그러므로 자네의 질문은 참 좋은 발상이라네.그러나 전통법문화도 알아야 하고,이를 인정하는 수입민법상 관습상의 분묘기지권에 관한 대법원의 판결등도 받드시 참고해야 더 확실할 것일세.왜냐하면 법의 이면을 보면, 공동체의 오랜 삶인 문화를 법조문이란 표현으로 나타낸 것이기도 하다네.세상의 별별삶들이 법조문으로 표현되고,문제가 생기면,법원에서 다툼으로 나타난다네.그래서 자네와 같은 창의적인 사례도 전통법문화를 살피면서,수입법문화이후의 우리의 대법원 판례도 살펴서 구체적인 사건을 통해서 어떻게 권리가 발생변경 소멸되는 가를 반드시 살펴보아야 우리의 법문화를 잘 이해 할 수 있다네.

어느 교과서에도 기본적인 요건은 대략 다 소개되어 있을 것이네.

그리고 우리 대법원판결중에서 그 분묘기지권의 성립요건을 정의하고 있기를
91년도 에는"장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.

분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘라 할 수 없다는 요지의 판결을 하고 (대법원 민사  19911025  91다18040  판결)


96년 판결에서는 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않으면 인정되지 않는다는 요지의 판결이 있다네.(대법원 민사  19960614  96다14036  판결 )


이외에 분묘기지권에 관한 판례가 40여개나 있다네... 읽고 정리해 보기 바라네.이제는 인터넷상에서도 얼마든지 판례를 검색할 수 있으므로 많이 활용하고 많은 발전이 있기를 바라네.내 홈페이지에도 판례원문을 무료로 검색하는 사이트를 자네 때문에 하나 더 찾아서 링크해 놓았다네.그런 의미에서 자네의 질문은 만은 사람들에게 도움을 주었다네.

그럼 더운 여름에 몸건강히 하고, 열심히 국제경쟁력을 갖추는 창의적인 법문화를 창달해낼 인재가 될 준비를 꾸원히 하기를 기원하네.

안녕

김재문