조선시대에 법원에 관하여

조선시대에 법원에 관하여 자료를 토대로 작성하였습니다.
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朝鮮 時代의 法源
한 시대의 法源을 조사한다는 것은 어려운 작업이다. 그 시대의 ‘정치 체제’나 法制史 그리고 일반적인 法律觀까지 확인되어야 하기 때문이다. 또한 여기에다 어려움을 가중시키는 여러 요인이 있다. 극단적인 예를 들어 보자. 조사의 대상으로 한 時代―즉 단일하고 일관되게 기술할 수 있는 하나의 ‘地層’을 확립시키고 있는가라는 문제이다. 이번의 작업으로 말하자면, 조선시대라는 일반적인 王朝史가 이러한 분석의 대상으로 적합한가라는 문제를 말한다. 만약 이러한 시대 구분을 확정지으려면 근대 이전의 모든 시대에 대한 면밀한 ‘考古學’적 조사가 이루어져야 하는데, 이는 우리의 능력을 벗어나는 일이 될 것이다. 따라서 여기서는 일반적인 시대 구분을 따르기로 하되, 전번의 작업 성과1)를 기반으로 하고자 한다.
또다른 어려움이 있다. 사전 조사에 따르면 조선 시대의 법은 기본적으로 <大明律>을 繼受하였고 이에 따라 법체계는 현대적 의미에서 보면 ‘刑事法’ 중심이다. 따라서 民事 關係에서는 무엇이 法源으로 기능하였는지에 대해서는 일반적인 ‘法典 編纂’이 의미가 거의 없다는 점이다. 따라서 여기서는 일반적인 수준에서 성문법전을 중심으로 기술하되, 형사관계와 민사관계에 대해서는 별도로 기술하는 형식을 취하고자 한다. 즉 아래에서는 먼저 일반적인 수준에서 조선 시대의 가장 큰 법원2)이었던 1) 조선 시대 법전 편찬을 서술하고, 2) 이러한 법전 편찬이 유교적 전통의 <禮治>와 어떠한 관계를 맺는지를 살펴볼 것이다. 이러한 바탕에서 3) 형사관계의 규율에서 <大明律>이 어떻게 法源으로 기능하게 되었는지를 따져 보고, 그렇다면 4) 민사관계에서는 무엇이 법원이었는지를 살펴보겠다.
본문에 들어가기에 앞서 이번 과제물의 주제가 조선 시대의 ‘法源史’인데 여기서 하려는 것이 과연 ‘조선 시대 법원의 역사’인지 의문이 있다. 왜냐하면 ‘법원의 역사’란 것이 법원 자체의 변화와 발전의 역사일 수도 있고―예를 들어 조선 후기로 갈수록 법전이 정비되어 가면서 법원이 성문법 중심으로 발전해 갔다―, 혹은 ‘조선 시대에는 법원으로 이러저러한 것이 있었는데 그 구체적인 것들은 시대순으로 이러저러하다’―예를 들어 <經濟六典>에서 <大典會通>까지―라는 것일 수도 있기 때문이다. 여기서는 주로 後者나 조선 시대 자체에서는 변화를 말하기 힘든 단일한 것들을 다룰 것이다.

I 지속적인 법전 편찬

조선 시대 법원사의 가장 큰 특징을 말하라면 바로 이것이다. 건국초의 <경제육전>을 필두로 전시대에 걸쳐 계속적인 법전 편찬과 改修에 의한 법치주의 통치. 가장 중요한 법원이었음은 말할 것도 없다. 이 부분은 먼저 1) 입법의 과정을 서술하고 2) 구체적인 법전 편찬의 역사를 다루도록 하겠다.

1) 입법 과정3)

입법 과정을 서술한다는 것은 입법의 원칙을 말하는 것과 다른 일이다. 조선 시대에 있어 제정법의 기본이 되는 것은 국왕의 명령이었다. 국왕의 명령은 황제의 명령인 <制詔>․<聖旨>․<勅旨>와 구별하여 <敎>라고 한다. 그리고 이것이 형식화된 것을 처음에는 <王旨>라고 하고, 후에는 <敎旨>라고 했으며, 각 관청에 내려진 <교지>를 시행하는 뜻에서 <受敎>라고도 하였다. 또 국왕의 명령은 그 내용의 경중에 따라 <교지>와 <傳旨>로 구별하였는데, 세부적인 사항에 관한 것을 <전지>라고 하고 의정부에 명령하여 中外에 널리 알릴 사항은 반드시 <교지>로 하였다.
입법의 대부분은 그 관계 관청이 上申하여 왕이 재결을 함으로써 성립하며 <수교>가 법조문화된 것을 <條例>․<條令>․<條劃>․<條件>이라고 하였다. 법은 원칙적으로 민중을 대상으로 하지 않고 관계 관청을 주로 대상으로 하기 때문에 법전의 규정의 대부분은 행정 기구와 그 운용에 관한 ‘행정법’이며 관청 또는 관리에 대한 직무 명령 또는 준칙이었다. 물론 민사에 관한 규정도 적지 않으나 그것은 오늘날과 같이 개인 상호간의 법적 관계를 조정하는 순수한 私法이 아니라 민중에게 작위․부작위를 명령하는 강제 법규였다. 따라서 관리가 지켜야 할 행정 법규로서의 민사법에 지나지 않았다.
<경제육전>을 비롯한 각 법전의 편찬은 법의 제정이 아니라 기존의 법의 기록․발견이었기 때문에, 엄격한 의미에 있어서 법의 창조가 아니었다. 처음 만들어진 법령이 법전에 수록됨으로써 이상적․형식적으로는 영구불변의 것으로 되었다. 따라서 전통적인 옛법은 좋고 아름다운 법으로 받아들여지고, 새로운 법을 만들어서 古法을 변경시키거나 폐지하는 것을 경계하였다. 그러나 이러한 원칙은 전반적으로 조선 시대 입법을 관통하고 있던 것이었음에도 실제로 조선 초기에 해당하는 世宗代부터조차 지켜지지 않았다. 따라서 이러한 원칙을 다시 수정하여 말한다면 <良法美意>도 새로운 정치․경제․사회․문화적 상황 아래에서는 극히 불안정하고 가변적인 것이었고 따라서 법전의 권위는 그 법전의 序文이나 箋文에서 주장되듯이 절대적인 것은 아니었다. 이는 <경국대전> 이후 수많은 법령이 나온 사실에서도 드러나고 있다.

2) 법전 편찬의 역사4)

조선 시대의 법전 편찬은, 전반적인 유교적 전통에서 형사 체계가 <대명률>의 포괄적 계수에 의존한 것과 함께 (그러나 다른 방향에서) 조선의 법을 특징 짓는다. 다름 아닌 ‘독자적인 법전의 편찬’이다. 형법에 관해서는 <대명률>을 포괄적으로 계수하였으나 전통적인 사회질서는 외국법의 계수 없이 전통적인 固有法이 기록된 固有法典에 의해 규율되었다. 따라서 조선 시대 성문 법전은 가장 중요한 法源으로 파악된다.

a) <經國大典> 以前

태조는 건국과 동시에 <즉위교서>에서 국가기본법으로서의 법전을 제정하여 법치주의 정치를 시행할 것을 표방하고, 법제는 급격한 개혁을 하지 않고 고려말 이래의 법령을 그대로 계승할 것을 선언하였다. 그리하여 당시까지의 모든 법령 중 현행되고 있고 동시에 장차 준수해야 할 법령을 골라서 법전으로 편찬하였다. 이것이 太祖 6년(1397) 12월에 완성하여 공포․시행한 최초의 법전인 <경제육전>이다. 그러므로 <경제육전>에는 실효성 있는 법과 타당성 있는 법이 수록되어 있으며, 이들 법령 중 주로 공권력의 필요에 입각한 창설적 법 뿐만 아니라 판례법․관습법으로 이루어진 것이다. 따라서 이들 법령은 이미 사회적 현실 속에서 생성하여 사회적 규범으로 정착해 있는 법을 ‘법전의 형식’에 의해 선언한 ‘宣言的 法規範’이며 새로운 창설적 법규범은 아니었다.
<경제육전> 이후 법문의 용어 표현(吏讀나 方言을 없애고 法文으로 바꿈)과 내용에 수정을 가하면서 체계를 개선해 나가는 한편, 누락된 법령의 탐색․보충 및 새로운 필요에 의한 법령의 공포에 따른 추가법전을 편찬 시행하게 된다. 이것이 <續六典> 혹은 <續典>이다. 이로써 <經濟六典元典>과 <經濟六典續典>이 체계화되었다. 그러나 <元六典>과 <續六典> 사이 및 이들 법전과 새 법령 사이에 모순․저촉되는 규정이 있으므로, 이것을 해결하기 위해 太宗 15년 8월에는 법전 편찬에 있어 가장 중요한 원칙을 세웠다. 모든 법령은 한결같이 <元典>의 규정을 本位로 해야 하며, <원전>의 규정과 모순되거나 개정된 <續典>의 규정은 모두 삭제한다는 것이다. 그리고 부득이한 경우에는 <원전>의 규정을 그대로 두고 그 조문 밑에 脚註로 작게 표시함으로써 법의 통일을 유지하도록 한 것이다. 이것이 바로 <祖宗成憲尊重主義>이다.
世宗 역시 즉위 초부터 법전 편찬에 뜻을 두어 <속전>을 改修․증보하다가 세종 15년(1433) 1월에 <新撰經濟續六典>을 완성․공포하였다. 또 이 와중에 또 하나의 법전 편찬의 원칙을 세웠는데, 그것은 영구히 지켜야 할 법령은 <典>에 수록하고, 일시 필요에 따라서 시행항 법령은 <錄>에 수록하는 것이었다. 그러므로 <전>에 수록되는 법령은 영구히 변하지 않는 <조종 성헌>이 되는 것이었다.

b) <경국대전>

世祖는 즉위 후 <신찬경제속육전>의 재편찬 작업을 계속하면서도, 새로운 법령이 계속 쌓이고 그것들이 전후 모순되거나 불비․결함이 발견될 때마다 ‘속전 편찬’의 방법으로 증보하는 古式적인 편찬방법을 지양하도록 하였다. 그리고 원전, 속전을 비롯한 모든 새 법령을 전체적으로 조화시켜 새로이 통일된 법전을 편찬하기로 결정하고 그 작업에 착수한다. 그러나 세조 12년(1466)에 거의 작업이 마쳐 공포․시행을 예정하고 있다가 세조가 죽게 되고, 睿宗이 <六典詳定所>를 설치하여 원년 9월에 <經國大典>을 매듭지어 예종 1년 1월 1일부터 시행하였다. 이것이 최초로 확정되어 시행된 <경국대전>이다.
다음의 成宗은 <대전>을 다시 교정하게 하여 3회에 걸친 改修가 있게 되고 최종적으로 확정된 것이 제4차의 <경국대전>(성종 16년 1월/1485년)이며 이것이 오늘날 전해지는 우리나라의 법전 중 가장 오래된 유일한 것이며 그 전의 것은 전해지지 않는다.
<경국대전>은 <경제육전>과 같이 六分 방식을 따랐으며, <吏典>․<戶典>․<禮典>․<兵典>․<刑典>․<工典>의 순서로 되어 있다. 그리고 각 典마다 필요한 항목으로 분류하여 규정하고, 조문도 <경제육전>과 달리 추상화․일반화되어 있다. <이전>에는 통치의 기본이 되는 중앙과 지방의 官制, 관리의 種別, 관리의 任免, 辭令 등에 관한 것이 규정되어 있다. <호전>에는 재정․경제와 이에 관련되는 사항으로서, 호적․토지․조세제도와 봉급․통화․부채․상업과 雜業, 창고와 還穀, 漕運, 어장, 鹽場에 관한 규정이 수록되어 있다. <예전>에는 문과와 잡과 등의 科擧에 관한 것, 관리의 儀章․외교․祭禮․喪葬․묘지․官印, 그리고 여러 가지 공문서의 書式에 관한 규정을 비롯하여 상복 제도(친족의 범위)․奉祀(제사 상속)․立後(양자 제도)․혼인 등 친족법 규정이 수록되어 있다. <병전>에는 軍制와 軍事에 관한 규정이, 그리고 <형전>에는 <대명률>에 대한 특별 형법으로서의 형벌, 재판, 公奴婢, 私奴婢에 관한 규정이 수록되어 있다5). <공전>에는 도로․교량․도량형․殖産에 관한 규정이 수록되어 있다.
영구히 변치않을 조종 성헌인 <경국대전>의 확정과 시행으로 법치주의는 확고한 궤도에 올랐다. 그러나 그 이후에도 태종과 세종 때의 법전 편찬 원칙에 따라 여러 가지 법령집과 법전이 편찬되었다. 이는 시세의 변천에 따른 불가피한 改修들이었다. 성종 23년(1492)에는 <경국대전> 시행 후에 공포된 법령을 수록한 법령집인 <大典續錄>이 편찬되고, 中宗 38년(1543)에는 <대전속록>이후의 법령집인 <大典後續錄>이 편찬되었다. 또 明宗 10년(1555)에는 <경국대전>의 조문 가운데 해석하기 어려운 조문이나 용어에 대한 公的 註釋書인 <經國大典註解>가 편찬되었다. 이로써 명확한 통치의 기본법제가 완비되었으며, 법조문의 해석과 적용상의 의의도 밝히게 되어 법의 충족성을 기할 수 있게 되었다. 이를 끝으로 16세기 중엽까지의 법전의 편찬과 정비는 일단락되고 이후 150여 년 동안의 휴면기에 들어간다.

c) <경국대전> 以後

18세기부터 다시 법전의 정비 작업이 활기를 띠면서 조선 말까지 계속된다. 이러한 현상은 두가지로 설명될 수 있다. 하나는 <대전후속록>의 시행 후 새로운 법이 제정되면서 또한 舊法을 변통하는 법조치가 이루어져 많은 법이 께속 쌓이고 이들이 상호저촉하기도 하여 관리들의 법의 해석과 적용에 혼란을 가져왔다는 점6)이다. <대전후속록>의 간행 이후 150여 년이 지나는 동안 법령의 정비가 없었다는 것과 왜란과 호란의 발생으로 미루어 짐작할 수 있는 사정이다. 두 번째 이유는 李珥에서 비롯하여 仁祖代의 崔鳴吉, 순종初의 朴世採 등의 變法更張論7)이 대두했다는 사실이다. 이러한 주장의 대두가 법의 개혁과 재정비에 대한 관심을 불러 일으키는 계기가 되었을 것임을 짐작할 수 있다.
이러한 분위기에서 肅宗 24년(1698)에는 <受敎輯錄>이 간행되었다. 그런데 이 <수교집록>의 편찬모습을 보면, <수교집록>은 후일의 법전 편찬에 대비하기 위한 기초작업으로 볼 수도 있다. 즉 모든 <수교>가 한 곳에 수록되어 있지 않으므로 諸司와 各道에 있는 것을 모두 모아서 수록하였기 때문에 당시의 모든 현행 법령이라고 할 수 없으며, 동일한 사항에 관하여 전후 수교가 서로 어긋나는 것도 모두 수록함으로써 후에 시행하는 데 대비하도록 하였다. 또 정식 거행할 것이 아니라 일시처분한 사항도 후일에 참고하기 위해 수록하였다.
<수교집록>이후에 숙종은 여러 법전(당시로서는 <경국대전>, <대전속록>, <대전후속록>, <수교집록>의 네 법전이 중요한 法源이었다)과 법서를 분류․통합하여 하나의 법전으로 만들도록 지시했는데, 이것이 <典錄通考>(숙종 32년/1706)이다. 그러나 계속해서 <수교>가 쌓이므로 英祖 16년(1740)에는 <수교집록> 이후의 법령집인 <新補受敎輯錄>이 편찬된다.
그러나 이들 법령집에는 전후 모순된 법령이 있는가 하면 이미 효력을 상실한 법령도 있어 법의 적용에 혼란과 차질을 가져와 복잡하였다. 그래서 英祖는 위의 <속록>과 <집록> 중에서 현재까지 시행되고 있고, 또 앞으로도 영구히 행할 법령을 골라 법전으로 편찬하여 22년(1746) 4월에 <續大典>이라고 이름하여 시행하였다. 이로써 당대의 현행 법전은 <경국대전>과 <속대전>의 두가지로 간결화되었다.
그러나 당시에 재판규범이 되는 법제류는 <경국대전>․<속대전>․<대명률> 등의 법전과 <五禮儀> 등의 典書로 나뉘어져 있어 재판의 운용에 불편하였다. 이에 正祖는 법운용의 편의를 위해 여러 법전을 통합하려고 했으나 그 작업이 너무 번거로와서 (법전만을 대상으로)  <경국대전>과 <속대전> 그리고 <속대전>이후에 공포된 법령을 하나로 통합한 법전인 <大典通編>을 편찬하여 10년(1763)에 시행하였다. 여기서는 <경국대전>의 효력이 상실한 것이라도 조종성헌 존종주의에 따라 원문을 그대로 두고 효력이 없음을 밝히는 방법을 사용하였다. 그러다가 순조 즉위 후 세도정치로 질서가 문란해지고 따라서 법이 준수되지 않았다. 고종이 즉위한 후 대원군은 정치를 일신하기 위해 고종 2년(1865)에 <大典會通>을 편찬하고 동시에 행정사례집인 <六典條例>를 편찬하였다.

II <禮>와 법

여기서 시도하는 것은 하나의 일반적인 통념(상식)을 공격하는 것이다. 전통적인 유교 문화권 하에서 법체계는 일종의 보조 수단이다. 법은 단지 실정법일 뿐이고 <禮>로 대표되는 도덕규범이 전반적인 생활을 규율한다. 이러한 사실은 조선 시대에 있어 <예학>의 발달에 대비되는 <법학>의 미발달을 근거짓는다. 이러한 통념8) 그 자체는 일면 타당한 면이 없진 않지만 전반적인 법체계를 묘사하는 데는 오히려 장애가 될 수 있다. 왜냐면 생활관계 전반에 대한 법의 관계를 논함에 있어 필수적인 구체적인 분석을 缺하고 있으며, 이러한 단점은 소위 ‘구체로의 하향’을 방해하고 있기 때문이다.
예를 들어 형사 관계에 있어서는 성문법과 선례가 완결성과 충족성을 기하고 있었기 때문에 <예>가 法源으로서 직접 작동되는 경우는 드물었다. 반면에 민사 관계에 있어서 법은 거의 공공의 질서와 관련되는 한에서 규정되었을 뿐이었기 때문에 매우 드물고, 따라서 <예>가 <經義>나 <理>의 모습으로 규율하였다. 즉 가족 관계나 재산 관계의 분야에서 제1차적 法源은 <예>였을 것이다. 기본적인 출발점으로서 말하자면 法과 <예>는 규율되는 분야에 따라서 法源으로서 각각의 강조점이 달라 진다.
 그렇다면 조선 시대 입법의 원칙 중 (性理學의 이념이라고 할 수 있는) 법은 자연의 운행법칙과 일치하여야 한다는 신념을 어떻게 해석하여야 하는가. 자연법칙인 天理와 人情에 조화되지 않는 법은 배격되어야 한다는 신념. 이러한 신념을 근거로 조선 시대는 법을 <예>에 구속시킴으로써 아름다운 법질서를 추구하였다고 해석할 수 있는데, 이러한 이해가 바로 위의 통념을 낳는 근거가 된다. 그러나 우리는 이러한 신념의 표현을 다른 뜻으로 해석할 수 있으며 그것이 올바른 해석이라고 생각한다. 즉 위의 신념은 분명 법이라는 하나의 형식을 부정하고 있는 것이 아니며 따라서 <예>나 <理>에 의한 직접 통치를 생각하고 있는 것이 아니다. 법의 바탕에는 天地四時의 理致나 人情이 깔려 있어야 하며 그럼으로써 <良法美意>(좋은 법과 아름다운 뜻)가 되고 법으로서 타당성과 실효성을 구할 수 있다는 것이다. 결코 <禮治主義>를 현실적으로 관철시켜려는 것이 아니라 법이 <예>에 바탕을 두는 <法治主義>를 이상으로 삼고 있는 것이다. <예>는 법의 바탕에 자리잡은 유교적 가치체계의 일반적인 지침이다. 더욱이 이러한 <예>는 유교적인 윤리․도덕에 머무르지 않고 역사적․문화적인 習俗으로서의 예도 포함하고 있으며, 법의 바탕에 자리잡음으로써 예는 실천적인 행동 규범이 된다.

III <大明律>의 계수

조선 시대 형사 관계의 영역의 주요한 法源은 일반형법으로 계수하였던 <대명률>, <경국대전> 등 國典 중의 刑典, 무수한 單行法令, 事目(일종의 판례집) 등이다. 여기서는 이들 중 <대명률>의 繼受에 대해서만 논의하기로 한다. 다른 것들은 능력을 넘어서서 이해를 구하기 때문에 접어두기로 한다.
우리나라는 삼국시대 이래 줄곧 중국 <律令>의 영향을 받았고 따라서 조선 왕조가 명나라를 종주국으로 받들었다는 정치적인 이유보다도, 우수한 <대명률>을 포괄적으로 받아들였음은 통일 법전이 없는 당시로는 당연한 일이었다. 太祖는 <즉위교서>에서 <대명률>의 적용을 선언하고 있다. 고려 말 형법에 관한 기준이 없어 酷刑을 과하는 일이 많았고 동일한 범죄에 대한 형벌이 관리나 관청에 다라 경중의 차가 심하였던 것을 他山之石으로 삼아 통일법전의 편찬에 앞서 서둘러 <대명률> 전체를 계수하였던 것이다. 태조 4년에는 이해하기 어려운 <대명률>을 관리들이 이해하기 쉽도록 吏讀를 섞어 번역한 <大明律書>가 출간되었다. 흔히 <大明律直解>로 불리는 것이 이것이다.
또한 <경국대전 刑典>의 첫머리인 <用律條>에는 ‘<대명률>을 적용한다’고 규정하고 있다. <경국대전>이 조선을 통틀어 유지되어 왔음에 비추어 볼 때 <대명률>은 조선 시대 줄곧 형사 관계에서 <普通法>으로서 적용되었다―따라서 <경국대전 형전>은 <特別法>으로 우선적으로 적용되었다.
그러나 <대명률>이 포괄적으로 계수되었다고 해서 그 적용에 있어서도 마찬가지였다고 생각한다면 그건 오산일 것이다. 보다 면밀한 작업이 선행되어야 하겠지만, 기본적으로 사회현실의 차이와 역사적 시간의 차이는 어떤 제도에건 분명히 ‘흔적’을 남기게 되기 때문이다. 예를 들어 <대명률직해>의 경우도 단순한 주석이 아니라 조선의 실정에 맞도록 풀이된 조문이 적지 않았다. 그리고 <대명률> 자체가 원래 중국의 사정을 기초로 제정되었기 때문에 習俗 등이 다른 조선에서는 조문 전체를 그대로 적용하게 되면 무리가 생기게 되고, <대명률> 자체에도 불비한 곳이 있었으므로 조선의 사정에 맞는 법령들이 생겨나게 되었다. 무엇보다 특별법으로서의 <경국대전 형전>이 그러한 예이다. 게다가 <대명률>은 순수한 律적 성격의 조문도 있지만, 律․令․格․式을 모두 포함한 典章으로서의 성격을 갖춘 법전이었기 때문에, 어떤 조문이 적용될 경우에는 중국과의 문물제도나 풍속의 차이로 말미암은 적용 可否의 논란이 많았으며, 개개의 조문 중에는 적용되지 않는 것으로 인식된 것도 있었다.