Re:일부취소와 유동적무효란...

조귀호군
사시 2차문제까지 관심을 갖고 질문을 하니 상당히 열심히 하는 구먼...
그런데 자네의 질문은 모든 민총교과서 마다 다 설명이 되어 있지는 않고,최근에 나온 일부 학자들의 교과서에만 있는, 우리 대법원판례에서 먼서 사용한 용어들이라, 판례를 많이 보고 공부를 해야 할 것 같다네.그러나 모든 판례를 다 볼 수가 없으니,최근에 나온 학자들의 저술을 참고해야 하므로,시험공부를 할 경우에는 이점을 잊어서는 안될 것 같다네.

그럼 자네가 질문한 내용을 간단히 설명하고 참고자료와 관련 판례를 소개 하겠으니 읽어보기 바라네.너무 상세하고 장황하게 설명할려면 시간이 없으므로 자네들이 직접판례를 찾아보기 바라네.공부는 자네들이 내 보다 더 열심히 해야 한다네.직접 알기위한 최선의 노력을 다 한 후에 질문을 하면 좋겠네.
그러나 이번 질문은 아무 책에나 있는 내용이 아니므로 간단히 답을 해 주겠네

1.일부취소란
(1)용어 그대로 전부취소가 아닌 법률행위의 일부분만 취소 하고 나머지는 유효한 법률행위로 하는 의사표시(취소)인 것이네.
(2)이는 일부무효이론으로 일부취소가 가능하다는 견해가 있다네(김주수민총;665면.김상용민총;684면.김형배 민법학 강의;240.이영준 민총;684면.이상 가나다 순)
즉,법률행위의 당사자 일방이 여러사람일 경우에 각자가 독립하여 취소의 의사표시를 할 수 있고,이런 경우 나머지 당사자에 관하여 법률행위의 효력이 존속하는야의 여부는 일부무효의 법이론(제137조)에 의하여 해결해야 한다고 보네)이영준 민총 684면)
(3)법륭행위에 착오,사기.강박등의 취소사유가 발생한 경우에  그 법률행위 전부를 취소하는 것이 일반적이나,예외적으로 그 법률행위가 일체적이고 분할이 가능하면 그 취소할 법률행위의 일부분을 당사자가 유효하게 할려는 당사자의 의사가 있을 것인지를 살펴보고 그런 의사가 인정되면 일부만 취소할 수 있다고 본다네(김용담 민법주해3.304면)
다만 취소권자가 취소를 하여 법률행위의 일부만 무효로 하고 나머지는 유효하게 효력을 유지할려는 의사를 표시하여,일부만 취소하더라도,민법 제137조의 본문에 해당하는 전부무효에 해당하면,전부 무효로 된다고 하네(이영준 민총 684면)
(4)판례;1990년과 98년에 일부취소에 관한 판례가 있다네.
 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라고,그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면,그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 "가정적 의사"가 인정되는 경우에는 그 일부만의 취소도 가능할 것이고,그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(90.7.10,90다카7460/99.2.10,97다44737)


2.유동적 무효란
(1)의의;법률행위의 효과가 현재는 발생하지 않으나,추후에 추인.인가를 얻거나 ,정지조건이 성취되거나 시기가 도래함으로써 법륭행위시에 소급하거나 장래에 향하여 일정한 조건이나 부관의 성립여하에 의해 소급하여 유효하게 되거나 확정적으로 무효가 되느 그런 법률상태를 유동적 무효라고 한다네(김형배 민법연습.229면.권용우,윤완수.어인의 민법개론 189-190면참조)

비교;무효는 누구의 주장도 필요 없이 법률행위를 했으나,효과가 전혀 법적으로 발생하지 않는 것이 원칙이나,유동적 무효는 무효가 될지 안될지 불확정한 경우와 비슷하네(이영준;64면 이하 참조).
(2)판례에서 91년,98년등의 대법원판례에서 이 용어를 사용하고 있으며,
  91년에는,도지사의 허가를 얻는 조건으로 규제구역안의 땅을 매매하는 계약을 한 경우,허가를 받을때 까지는 계약의 효력이 전혀 발생하지 않으므로 확정적 무효와 같으나,허가를 받으면 소급하여 우혀하가 되므로,허가를 받기까지는 무효의 효과가 유동적이므로 이를 [유동적 무효]라고 한다네(91.12.24;90다11143)
그래서 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효하므로,허가를 얻은 뒤에 다시 계약서를 작성할 필요가 없다네.

(3)효과
 판례는 "허가받기 전의 상태에서는 채권적효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떤 내용의 이행청구도 할 수 없다는 다수의 판결이 있고,소수의견은 허가가 없는 계약은 절대적으로 무효이므로 허가를 얻는 조건으로 소유권이전등기청구권은 발생할 여지가 없다고 하네. 
ㄱ)손해배상청구불가; 97년 판결에서는 "그러한 거래계약의 당사자로서는 허가를 받기전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이윻로 거래계약을 해제하거나 그로 인한 손해배상을 청구 할 수 없다"(97.7.25.98다4357.4364)고 하네.
ㄴ)가처분신청가능;98판결에서는 "그러나 허가를 받을 것을 전제조건으로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 소유권의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니한다고 할지라도 토지거해허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 할 수 있고,매도인이 그 매매계약을 다루는 경우 그 보전의 필요성도 있다고 보아야 할 것이며,이러한 가처분이 집행된후에 진행된 강제경매절차에서 당해토지를 낙찰받은 제 3자는 특별한 사정이 없는 한 가처분채권자인 매수인의 권리보전에 대항할 수 없다"고 하네(98.12.22.98다44376)
ㄷ)협력의무불이행과 손해배상청구 소송가능:유동적 무효상태의 계약당사는 서로 계약이 유효하도록 협력할 의무가 있으며,협력하지 않으면 상대방이 협력이행을 요구하는 소송을 청구할 이익이 있고(91.12.14대판),협혁의무가 있는 한 무효한 것이 아니므로 메수인의 일방적인 계약 철회로 매도인이 손해를 입으면
매수인은 협력의무불이행과 인과관계가 있는 범위내의 손해를 배상해야 한다네(95.4.28.93다26379)
ㄹ)기타 계약금(97.6.27대판) 또는 손해배상액을 약정하거나(97.2,28대판) 부당이득반환을 요구하거나 할 수 있다네(93.7.27대판)

ㅁ)확정적 무효;도시사의 불허가 처분이 있거나,당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 하는 의사를 명확히 한 경우나(97.7.27대판,당사자 일방이 사기.강박등을 이유로 거래허가를 신청하기 전에 허가협력을 못하겠다고 명백하게 밝히거나(97.11.14대판참조),거래허가전에 거래계약이 정지조건이 붙은  계약인 경우에, 정지조건이 허가전에  이미 성취될 수 없는 것으로 확정되었다면,확정적으로 무효가 된다네(98,327 대판 참조)

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조 귀호군 이정도면 대강은 이해가 되겠지...
내가 인용문을 소개하는 것은 신간서적을 가까이 해야 하며,판례가 중요한 것이라는 의미로 판례의 내용을 인용하였으니 이점 명심하여 공부하기 바라네.
마지막으로 관련 판례를 찾아서 읽고 정확히 정리해 보기 바라네.
그럼 열심히 하게나.