대학원 박사과정 특수법학이론(김재문 교수님) 강의 소감문(이창수)_

보낸 사람;이창수
▼보낸 날짜2011년 12월 27일(화) 오후 04:33 KST
받는 사람▼"김재문 교수님" 참조▼
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제목; 이창수 강의 소감문 입니다.27 Dec 2011 07:33:21

첨부파일  특수법학이론(김재문 교수님) 강의 소감문(이창수)_20111224.hwp

---------- 전달된 메시지 ----------
보낸사람: 이창수
 날짜: 2011년 12월 24일 오후 10:04
제목: 이창수 강의 소감문 입니다.
받는사람: kjm@dongguk.edu

과제 늦었습니다.

새해에는 마음으로 더욱 새롭고 뜻깊은 한 해가 되시기를 빕니다.


이창수 올림
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김재문 교수님의 <법이론특수연구> 강의 소감문
- 경국대전의 코드를 풀다.

이창수(박사과정, 기초법전공)

1. 전통법을 찾아가는 길

 전통법이라는 말은 벌써 현대법이 아닌 과거의 법체계와 법이론 의미를 담고 있다. 그렇기 때문에 ‘전통법’이라는 의미에는 현재로서는 작동하지 않는 실정법이라는 다소 부정적인 의미가 포함되어 있다.

하지만 ‘전통법’을 들추어 본다는 의미는 현대법 또는 실정법이 무엇인가 부족하거나 또는 한 법공동체의 보편적인 법문화를 이해한다는 당위 또는 현실적인 요청이 포함되어 있다.

김재문 교수님의 강의는 늘 전통법 그 중에서도 조선시대의 법과 법문화에 집중되어 있다. 조선시대의 법이론 즉 전통적인 법이론은 성리학적인 도덕적 질서라는 이상을 향해 현실의 문제를 지양하려는 사상에 입각해 있다.

근대법적인 관념에서 보면 그것은 ‘형벌의 최후성’을 의미한다. 즉 먼저 예(禮)(도덕율)로써 하고, 형(刑)을 나중에 집행한다. 이렇게 보면 조선시대의 법은 예와 형의 조합 즉 조리법(관습법)과 국가규제법(국법)의 적절한 조합이라고 볼 수 있다.

이러한 인식하에 전통법을 규명하는 이용할 수 있는 주요 공문서는 헌법전인 경국대전과 역대 왕들의 국정운영 기록인 조선왕조실록이다.

과거 김재문 교수님의 강의는 조선왕조실록을 중심으로 이루어졌었다. 하지만 이번 학기의 수업은 경국대전을 중심으로 이루어졌다.

즉 구체적인 법적용이나 국정운영 상에서 전통법의 의미를 찾는 방법에서 실정법체계인 경국대전의 이해에 초점을 두었다.

하지만 경국대전이라는 고법전을 연구하는 목적이 당대의 사람들이 법을 어떻게 규정했냐는 점에 국한한다면 전통법을 연구하는 의의의 절반을 빠뜨리게 된다.

즉 현대법 체계에 주는 의미를 보완하기 위해서 법전을 어떻게 이해할 것인가가 중요한 과제가 된다. 김재문 교수님은 현대법 체계에 전통법을 적용․재정리하는 과정을 통해서 전통법 연구의 나머지 의미를 되살렸다.

2. 법치국가의 나라 조선

 조선은 법치의 나라다. 국가 통치에 왕의 절대적인 권한은 법에 귀속되어 있으며, 국왕의 국정운영 권한은 법에 근거한 국가조직들의 체계와 해당 관원의 인원수와 녹봉 등을 상세히 규정한 경국대전에 의해서 행사할 수 있었다.

이런 맥락에서 조선시대는 왕의 절대적인 권력을 행사할 수 없었다. 이것은 국가의 제도의 수립에서 가장 중요한 공무원 조직과 그 권한을 명시한 행정법 체계에서 시작되었다.


특히 내명부의 여성 공직자를 그 소속과 직위를 함께 국법으로 정했다는 점은 봉건적인 질서 속에서도 여성의 지위가 높았다는 점을 알 수 있다. 다만 신분질서의 한계는 극복되지 못했다.

즉 양민의 공직 기회는 있었지만, 천민에 대한 접근은 어려웠다. 하지만 당대의 경제사회적인 조건을 감안하면 이것은 국법 또는 공식 제도의 한계이기도 하지만 사회경제적인 실정을 법에 반영한 측면이 있다.

신분적인 질서는 법 적용 상의 문제라기 보다도 기회균등에서 특권이 존재했다는 점에 주목할 필요가 있다. 즉 공직자의 ‘정’과 ‘종’의 직렬 구분이다. ‘

정’ 직렬은 공정한 경쟁을 통한 시험제도와 진급 절차에 의해서 이루어졌지만, ‘종’의 경우는 정무적 또는 대신들의 공적에 대한 예우 또는 왕가의 품위 유지를 위한 음서제도가 함께 공존했다.

물론 ‘종’ 직렬은 실질적인 권한이 없는 경우가 많았다는 점에서 당시 신분질서를 유지하기 위한 현실적인 타협이었다고 평가할 수 있다.


아울러 경국대전을 통해서 우리가 알 수 있는 것은 국가기관의 세부적으로 규정되어 있다는 점이다. 이것은 세입과 세출 즉 조세제도, 예산제도가 발달했다는 점을 반증하는 것이다.

법전체계의 완성과 법치의 작동이라는 맥락에서 보면 조선은 고려의 중세와는 다른 왕조였으며 법사학적으로 봉건과 근대의 중간인 근세라고 규정지울 수 있다.

경국대전의 존재 자체가 법치를 의미하는 것은 아니다. 헌법률로서의 경국대전은 이후 보완되지만, 등록과 같은 형식으로 하위 법령들이 만들어져 출간되었다는 점에서 법으로 다스리려는 국가적인 의지를 주목할 필요가 있다.

법전속의 법이 아니라 현실에서 적용될 법, 그리고 그 법의 수범자인 국민에게 알리기 위한 노력들은 조선왕조실록 곳곳에 나타난다. 이것은 법이 단순한 법을 위반한 자를 처벌하기 위해서가 아니라 위반을 하지 않도록 국가적 행위 준칙이라는 점이 강조되었다고 볼 수 있다.

김재문 교수님의 강의는 늘 원전을 강조한다. 일례로 학계에서 경국대전의 텍스트로 많이 사용하는 조선총독부 중추원에서 간행된 ‘경국대전’은 고유한 의미에서 경국대전이 아니라 경국대전의 복간본으로 이미 조선시대에 국왕과 관리들이 국정을 운영하기 위한 텍스트로서의 의미를 상실한 것이라는 점을 늘 강조한다.

즉 조선시대의 원본 글자체와 그 크기 등을 한꺼번에 이해해야 한다는 점을 강조하는 것이다.

이것은 법의 내용만이 아니라 문화유산으로서의 법문화 즉 국민들의 법의식과 법감정 및 정의 정신의 맥락에서 연구되어야 한다는 점을 강조한 수업방식이다. 원전을 만지고 볼 수 있다는 것은 언제나 큰 기쁨이다.

3. 앞으로의 과제와 소회

 경국대전을 쉬운 텍스트로 재구성하고 이를 현대적인 직제와 법개념과 비교하는 작업은 매우 중요하지만 우리 학계에서 별로 이루어지지 않았다. 이 부분의 연구는 현재의 법제 체계와 당대의 법제 체계의 비교연구를 의미하며 두 시대 간의 법을 통해 사회와 국가의 모습을 이해하는 방식을 이해하는데 매우 긴요한 작업이다.

김재문 교수님의 작업은 이제 국민들 누구나 이해할 수 있는 전통법 - 조선시대의 법 - 을 전파하는데 있다고 할 수 있다.

이 작업 과정에 조금이라도 도움이 되었으면 좋겠다. 법학의 한국화, 한국법 체계의 정립과 발전, 독자적인 법문화의 형성 이것은 민족국가가 완성되고 세계화로 나아가는 시점에 서 있는 한국사회에서 법학이 나갈 방향을 성찰하게 한다.

한 학기 동안의 강의에서 한국의 전통법 문화의 저변이 확대시키는 방법이 현단계에 중요한 과제임을 절감했다.