입법이론요약정리--2012.2학기 한국법제사 강의보충자료

조선왕조의 입법이론 요약

 작성;김재문(교수의 발표논문과 저서의 일부분편집요약함)

2)개괄적 이론내용
 실록을 통해 ,우리조상들은 왜 법을 고쳤으며 왜 법을 폐지시켰는지를 조사를 해 보았다.대략 335회전후의 법개정을 둘러싼 법사상.법이론주장이 있었으며,크게 법개정반대이론과 신중한 개정을 주장하는 법개정에 적극적이거나 소극적으로 반대하는 이론은 대략 총 170여회였으며,법을 고치거나 폐지하는 이론은 160회 남짓이 실록에 나타났으며,대략 5가지로 나누어 보았다.
첫째 법을 절대로 고쳐서는 안된다는 적극적인 반대이론과(80여회)
둘째 고치기는 고치되 신중하게 고치자는 신중한 중간적인 입장의 이론(85회남짓)이 있었다.
셋째 반드시 고쳐야 한다는 적극적인 법개정이론과 법변통이론을 합하면 총96회
 넷째 완전히 법을  없애 버리자는 극단적인 법폐지이론(58회정도)으로 나누어 보았다
 그러나 지금의 상황이 선거법등 법개정에 국민들의 관심이 높으므로 먼저 법개정사상.법변통사상.법폐지사상이론을 먼저 소개한 후에 법개정반대와 신중한 법개정이론을 소개하기로 한다.
그리고 법개정반대이론(172회)과 법개정.폐지이론(166회)이 대체적으로 비슷한 횟수가 실록에 나타난다.(이 숫자는 필자가 분류한 대강의 통계임.여기서 소개하는 수치는 약간의 변통이 있을 수 있음)

그러나 적극적인 법개정반대이론(85회)은 9가지정도로 이론을 분류할 수 있다.
1.조종성헌이기에(17).선왕의 법이기에(7).대전이므로(7) 고칠수 없다는 주장이 29회,
2.구법이기에(3).오랜된 법.습관이 됨;11=13회
3.백성을 위해.민의에의해.원망과  불신이 있기에;8회
4.이미 제정간행반포한 법이 있기때문에(5).이미 자세한 법이 있기에(1);6회
5.졸속하거나.갑작스런 개정이기에;6회
6.폐단이 발생;하므로;5회
7.개정을 하지 않는 것이 옳은 여론이므로;4회
8.합리적이고,사리에 공평하며,지극히 온당하고.강상의 법이며,천륜에 합치하므;4회
9.기타;담당자에게 문제가 있거나,국가가 조심하거나,대방.대비자지.법을 만들고도 시행을 하지 않으므로,어진인재를 양성.보호하거나.여건이 불합리하거나,이익을 위하거나 .일시적 권의를 위하거나, 왕명의 판단을 받았기에 개정을 반대한다.(10회)

그다음에는 소극적인 법개정이론으로는 신중한 개정을 해야한다는 87회의 주장에는 다음과 같은 9가지 정도의 이론이 있었다.
1조종성헌이기에(23),선왕의 법이기에;24회
2.구법이기에(8회).기본 법이므로(7).오래된 법이므로(3);18회
3대전이므로(11).속록.속육전.육전이므로(5);16회
4폐단이 생기므로;8회
5.민중이나 백성을 위하거나 인심이 동요하므로;7회
6.경솔하거나,갑자기 개정해서는 않되므로;6회                           
7.개혁과 경장은 신중해야 하므로;5회
8.법익(국익.공익)을 위해;3회
9기타의 이론이 있었다.

다음으로는 이번호에 소개하는 개정.변통이론 합하여 약108회의 주장을 분류 해보면,8가지정도로 분류해 볼 수 있다.

1변화,때.시기.시대.비현실적인 법.세상에 따라:1.8회(왕;4,신하;14)
 2.대전.조종성헌.선왕의 법,구법.속록이라도 고쳐야 한다;1.8회(왕;4,신하;14)
 3폐,폐단이 발생하므로;17회(왕;4.신하;13)
 4백성을 위해,인심.인애의 은덕;15회(왕;5,신하;9)
 5.기타 공익을 위해;이익이나,농지제도를 바르게 하기 위해서나,군사업무를 위해.국가에나 정치에 방해가 되거나.편의를 위하거나,유익하거나 .조종에서도 변통했으므로.나라를 보전하기위해, 법을 고친다.;14회(신하14).
 6.합리적이거나,도리에 맞고.마땅하거나.부당하거나.의리에 어긋나거나.까닭이 있거나.공론이므로.참으로 옳거나.온당치 않은 경우에 고쳐야 한다.;10회(왕;2,신하;10)
 7변통;잘변통하면 유익,점차적으로 개혁해야 하고.일시적으로 변통해야 한다;4회
8.기타;인재양성을 위해 법을 고치며;2회
9.의논을 하여 법을 고친다.;2회 

그리고 법을 완전히 폐지하거나 혁파하는 58회의 이론을 분류해보면,8가지 정도의 이론으로 분류할 수 있다.
1.백성이 억울하거나(10).농민들이 큰 고통을 받거나(1).민생에 관계된 경우(2)에 법을 폐지시켜야 한다;13회
2.혁파해야하는 경우(9).점차적으로 개혁하거나.성종임금이 혁파했기에.크게 경장하거나 .법을폐지하는 경우에 혁파해야 한다;14회
3.폐단(9)이나 폐혜(1)가 발생하거나.법이 폐지되면 법을 혁파한다(2);12회
4.조종의 법(4).선왕의 법(1)이라도 고쳐야 하며,성조의 뜻과 크게 모순되거나 .유풍이라도 폐지해야 한다;.7회
5.사리를 도모하거나.사사로운뜻으로 법을 만들거나.사의에 합당하다면 법을 폐지시켜야 한다.;3회
6.때에  따라  법을 폐지해야 한다..
7기타 법익;군정이 허술하므로.방어가 허술하므로.놀라울 정도이므로.좋은 법이 아니므로.침체우려가 있으므로.의논이 하늘의 뜻이므로,유생들과 공정을 회복하기 위해 법을 폐지해야 한다는 이론이 있다.;

이상의 실록내용을 한편 크게 나누면 대략 20여종류 전후의 입법원칙이나 이론이 등장한다.

그 중에서 가장 많이 인용된 이론(원칙)부터 순서대로 그 대강을 소개를 하면,첫째 법을 만들기 전에는 항상 폐단(弊端)이 발생하지 않도록 해야 한다는 이론이다.이 폐단이란 결국 국익과 공익과 국민들에게 불편과 고통을 주는, 부정적인 ,바람직하지 못한 현상들을 말하는 것이다.두번째는  신중하게 법을 만들어야 한다.신중(愼重)하지 못하여,한 번 법을 잘못 만들면, 그 피해가 천만대나 오래 간다는 이론이다.그리고 세번째는 법은 시의(時宜;시대와 사정에 합당)에 맞아야 한다.네번째로는 법의 내용이 이치(理致;이성.사물의 정당한 원리)와 인정(人情;사람의 본성.양심)과 여론(輿論;다수의 공통된 평론)과 민정(民情;민심.백성들의 사정과 형편)에 따라 만들어야 된다는 원칙이다.다섯번째는 임금이나 신하가 독단적으로 법을 만들면 않되며, 반드시 서경(署經)을 거쳐야 하거나, 여러신하들과 의논(議論)을 하여 법을 만들어야 하는 원칙이 그리고 여섯번째는 백성(百姓)들에게 편리(便利)하고 알맞아야 하며, 조선왕조의 전기간에 걸친 기본적인 입법원칙이자 입법이론이라고 할 수 있다.일곱번째는 처벌규정의 형량(刑量)은 되도록이면 가벼워야 한다는 원칙이 위에 열거한 대표적인 이론 이외에 입법시에 임금이나 신하들에 의해서 활용되고 주장된 입법이론이  대략 10여종류 더 인용되고 있었다.
간단히 욧점을 살펴보면, 8.권선징악의 목적으로 만들어야 하며,9.번쇄(자질구례하거나 번거로움)하지 않아야 하며,10인정과 시세에도 다 맞아야 하며.11;주토(처벌)와 흠휼(죄수를 신중하게 심리하고 불쌍하게 위로함)을 병행해야 한다.12.법이 흔들리면 나라의 기강이 없어져 혼란과 멸망할 우려가 있다.13.위혁형의 목적으로 만들어야 한다.14.법으로 금지하지 않으면 풍속과 습관을 어렵다거나,15법으로만 금지할 수는 없다는 이론도 있으며,16.정의에 어긋나지 않은 왕명은 국법이 될 수도 있고.1.8.인륜(사람으로서 지켜야 할 떳떳한 도리.오륜)을 밝히기 위해서 법을 만들거나.19.좋은 법을 만들어야 하며.20.법은 금석(굳고 단단하여 변함없음)같이 단단해야 하고 사계절같이 믿음성을 가져야 하며,시행하지 않을 것이면 만들지를 않아야 한다는 등의 고유한 입법이론이 있다.
앞에서 소개한 수입법에 대한 이론으로는 초기에는 중국법을 무조건 모방해야만 잘산다는 이론이 중기이후에는 지역과 인심과 풍속과 습관의 차이로 중국법이 우리에게 맞지 않으므로 배제하거나 독자적인 입법을 주장하는 이론이 나온다.


二.입법이론
1)입법반대
 가)임금의 입법반대 이론.
 (1)임금들의 주장.
  조선왕조의 임금들 중에 입법을 반대한 이론을 주장한 경우는 문종 원년(1450)년에