Re:자유게시판은 모든 사람들이 질문하고 모든 사람들이 답변하도록 하기 위한 것이네.

조귀호군

공부를 열심히 하니 반갑다네.질문을 하니 답장의 멜을 보내네.
그러나 교과서를 자주 읽어보면 알 게 될 것같은 경우나 자네들의 선배들 중에서 공부를 한 사람들이 더 연구를 하여 답변을 한다면 자유게시판의 설치목적에 더 적합할 것 같다네.그러니 앞으로는 모든 학생들에게 답변을 구하고,또 모든 사람들에게 답변을 듣고 ,그리고 자네도 다른 학생들이나 사람들의  질문에도 답변을 할 수 있도록 자주 들러서 활용하기 바라네.

많은 학생들의 질문을 다른 학생들도 책을 보고 할 수 있다면,학생들끼리,다른 방문객들도 답변을 할 수 있도록 해 주었으면 더욱 좋겠네.창의력과 실력은 자네들이 쌓아야 할 것이라네.그래도 가끔 내가 필요한 부분을 나도 참여 할 것이네.많은 학생들에게 자유토론,자유게시판이 되기를 바라네.

그럼 이번에는 내가 대강 답변을 해 보겠네.다른사람들의 의견도 들어보기 바라네.

1.자네가 묻는  물상대위나 동산의 양도담보라는 용어는 법규정과 전통적인 교과서에 나오는 용어이며,그 이외의 의사표시에 관한 용어등은 주로 이영준 교수님의 저서인 민법총칙과 물권법에서 주로 표현하는, 약간 새로운 용어들이며,독일 용어들을 직접 쉽게 독자적으로 번역한 용어들인것 같다네.그리고 재판을 통해서 경험한 내용들을 교과서에서 많이 풀이 하면서,독자적으로 새로운 쉬운 용어들과 독일법의 원어들이나 독자적인 번역어를 가끔 만들어서 사용하는 것 같아서 약간은 생소한 용어로 느껴진다네.그러나 새롭게 연구한 새로운 용어를 쓴다는 것은 그 만큼 그 저자의 연구업적을 인정해 주어야 할 것이라네.

2.물권법상의 물상대위는 민법 제342조의 질권에서 규정하고,이 규정을 저당권(민법제 370조)에서 준용하고 있다네.그래서 법조문을 자세히 읽어보고,교과서를 자세히 두번세번 읽어면서 사례(예)를 그림으로 그려가며,실제상황을 적용해 보면 잘 이해하면 될 것 같다네.

3.동산양도담보에 관한 변경적효력설(관습법의 효력에 사용되는 설명임)이란 어떤 목적에 필요한 학설인지...?
 
담보제도란 원래 빌려준 돈이나 물건을 확실히 보장받기 위한 목적으로,돈을 안 갚으면 그 물건을 팔아서 자신의 돈을 찾아갈 목적으로 만들어낸 남의 물건에 대한 권리라네.그러나 양도담보란 담보목으로 돈을 안 갚으면 소유권을 양도하는 제도로서 동산을 담보목적으로 소유권을 넘겨주는 제도를 말한다네.
그래서 이런 소유권을 넘기는 것은 매매이지 담보가 아니므로 어떻게 해석할 것인가에 따라서 소유권을 믿고 마낀 것이다(신탁적 소유권이전설). 처음부터 돈 빌리고 처음부터 소유권을 넘겨 주었다가,돈을 갚으면 소유권을 도로 넘겨주는 것이다(해제조건부 소유권이전설),채권자에게 소유권은 넘겨준 것이 아니고,
채권자는 다만 양도담보라는 독특한 제한물권을 취득한 것뿐이다(담보물권설)

이 양도담보는 로마법이나 프랑스민법이나 이탈리아 민법등에서 찾을 것이 아니라.수입한 현행 민법에는 없으므로(물권법정주의), 우리 전통법에서 인정하는 전당(대차형식의 양도담보)이니,환퇴(매매 형식의 양도담보=매도담보)니 하는 제도나 용어가 양도담보로서 조선왕조때에 솥이나 소나 가산집물등을 일시적으로 잡히되 대차나 매매하는 형식을 취하고 후일 대차한 돈이나 매매하고 받은 돈을 갚으면(실제는 빌린것과 마찬가지나),물건을 찾아오는 담보제도로서,대법원에서 관습법으로 인정하였기 때문에,교과서등에서는  비전형담보(변칙적담보)로 인정하고 있다네.
그런데 적은 돈 빌려주고 약속한 날자에 돈 안 갚는다며,몇 배의 많은 가격의 부동산이나 동산을 먹으니,폭리에 가까우나,현실적으로는 부동산을 가등기하였다가 돈 안 갚으면 빌려준 돈의 몇배를 먹으니,채권으로 해결하기 보다는,가등기담보에 관한 법률을 만들어서 양도담보등의 제도를 가등기담보의 형식으로 흡수하여 억울함을 구제할 목적으로 입법하고 있다네.
그러므로 내 박사학위논문(조선왕조의 담보제도)을 살펴보고,인용하여 ,양도담보가 우리전통법에서 인정되었고,해방이후 관습법으로 인정되었다고,해설하는 교과서는 없으니(있으도 한 두줄정도),얼마나 우리 전통법이나 관습법에 무관심하고,외국수입법만,심지어는  1500여년전후의 로마법등을 운운하고 있는 것을 보면,우리나라 법학자들의 관심은 오직 외국법이나,독일민법등을 금과옥조로만 생각하고,독일것만 해석하여, 우리 민법해석의 금과옥조같은 기준으로 삼는 경향이 많다네.

나는 몹시 서운하고 그런 태도가 우리법문화가 항상 서양화하려는 것으로 우리의 현실과 괴리가 생기는 것을 방지하기는 소잃고 외양간 고치는 식이라고 생각한다네.

3.민법총칙의 의사표시의 종류중에 [포함적의사표시]나 [간접적의사표시][의제적 의사표시]등은 독일사람들의 용어를 정직하게,소수의 학자들이 독자적으로 해석해서 사용하는 용어로서,기존의 일반교과서등에서는 잘 보이지 않는다네.그러나 이런 자세는 학자의 연구업적이란 측면에서 관심을 불러 일어키는 주목할 부문이라고 생각된다네.

[포함적 의사표시]명확하게 직접적으로 의사표시는 않해도, 일정한 법률행위속에 의사표시가 포함되어 있다고 본다는 것이네.
일반적인 경우라면, 명백한 당사자의 의사표시(사고 팔고 빌리고 잡고 잡히는등의 의사와 표시가 일치되는 경우)가 있을 경우,원칙적으로 무효.취소사유등에 해당되지 않는 한 ,당사자가 의도한 의사표시된데로 권리의무(결과=효과)가 발생한다네.

 그러나 포함적 의사표시는 의사표시가 직접적으로 명시적으로 표시된 것이 아니나,일정한 행위(실행행위;예 돈을 주거나 받는 행위)속에 의사표시가 포함된 것으로 볼수 있다는 의미에서, 간접적 의사표시나,민법조문에서 이런 경우 의사표시가 있는 것으로 인정 한다면(민법제152조.제131조 후단,제639조 1항전단 등참조),의제적 의사표시라고 표현한 것이라네.

4.그리고 [숨은 불합의].[안 불합의]라는 용어도 생소한 것들 이라네.
그러나 [숨은],[안]등의 용어는 순수한 우리말인 것 같아서 국적있는 주체적인 법률용어를 어느 학자가 선구적으로 만들어 사용하므로,많은 사람들이 동의를 얻게 된다면,새로운 우리의 독자적인(일본사람이 해석하지 않은) 법률용어로서 정착이 될것이라 보며,독창성이 보이는 신선하고 바람직하다고 생각이 되어 진다네.

그러나 너무 주관적인 다양한 생소한 용어는 처음 접하는 사람들에게는 새롭게 연구할  대상도 될 것이네.

하여튼,[숨은 불합의]라는 용어등도, 당사자의 의사표시가 합치되어 계약이 성립된 것 같으나,당사자의 일방이 표시할 단어의 뚯을 잘못 이해하여 진정한 의사는 합의가 안되었기에,불합의가 숨겨져 있다는 의미로 ,계약의 합의가 되지 않아 성립이 될 수 없다는 의미로 사용한 것이라네.교과서등의 사례를 자세히 몇번이고 읽어보기 바라네.

그리고 조군이 내가 설명한 부분을 더 보충하고 싶고,내가 생략한 사례를 다시 책을 읽고 쉽게 이해 했다면,그 사례를 다른 학생들이 이해 하기 쉽도록 이 자유게시판을 통해 알려주고,또 다른 학생들과 서로 멜을 통해 서로 공부한 내용과 결과나,다른 문헌이나,사례,판례등도 소개하면 좋겠네.

내가 자네들의 모든 질문에 답을 다 하게 된다면,아마도 내 연구와 강의 시간이 많이 부족하게 될 것이네.

그러므로 자유게시판이라고 한 것은 누구든지 묻고 누구든지 답하여 우리가 창의력과 국제경쟁력을 기르자는 의미에서 만들었다네.

우선은 자네들끼리 자유롭게 의견을 발표하고,답변도 하고,자료를 알려주고,정보를 알려주고,서로 묻고 답하고 해서 자네들의 게시판으로도 활용하여 자네들이 더욱 공부를 많이하여 누구에게나 당당하게 답변할 수 있는 실력을 기르고 이로 인하여 우리 서로가 발전하기를 바라는 마음에서 자유게시판이라 하였다네.

그러므로 앞으로도 혹시 의문나는 점이 있다면,자주 이 게시판을 이용해서 천하의 모든 사람들에게 질문을 하고, 도움도 주는 난으로 활용을 해 주기를 바란다네.

그러면 우리 법학과 학생들이 먼저보면 먼저 이야기 하고, 토론하고, 고쳐주고, 도와주면, 자네들이 발전할 것이 아닌가...

그런 게시판이 되기를 나는 간절히 바란다네.

내 말고 어떤 사람이라도 자네들과 서로 대화를 나누기를 바란다네.

그리알고 적극적으로 자주자주 활용해 주기 바라네.

물론 나도 가끔은 시간을 내어서 자네들과 멜을 계속 주고 받을 것이네.

그러나 교과서를 자주 읽고 배우는 자네들끼리 토론도 하고 서로 발표하고 보완하고 자료도 정보도 제공하여 서로 발전하는 게시판이 되기를 더욱 바란다네.
앞에서도 말했지만 물론 나도 시간이 나면 참여 할 것이라네.

그럼 오늘은 이만 줄이네.