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변호사의 강제주의에 대하여...

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작성자 신영록 작성일13-06-17 11:01 조회2,424회 댓글0건

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다른 사람들의 수고를 덜기 위해 조금 편집하여 올려 봅니다. 좋은 참고가 되었으면 좋겠네요.
말단에는 저의 개인적인 의견을 넣었습니다. 재윤씨 열심히 하세요.
□ 미 국
미국의 경우 변호사강제주의를 취하고 있지 않습니다.
변호사가 84만1천4백67명(1995년말)이나 있지만, 변호사강제주의를 채택하지 않고 있으며,
본인이 직접 소송을 할 수 있도록 되어 있습니다.
그러나 아주 경미한 사건 이외에는 본인이 소송하는 예는 극히 적다고 한합니다. 왜냐하면변호사가 많기 때문에 언제든지 소송의뢰를 할 수 있기 때문입니다. 또한, 주(州)에 따라서 치안재판소 및 기타 그 하위재판소에 있어서는 비전문가에 의한 소송대리를 인정하고 있기도 합니다.

□ 영 국
영국의 경우에도 변호사강제주의를 채택하고 있지 않습니다.
소송의 당사자는 모든 법원에서 변론권을 가지고 있습니다. 반대로 변호사의 소송대리권에서는 변호사의 종류에 따라 제약을 받고 있습니다.

상원(House of Lords)에서 전문변호사(Barrister)는 모든 사건에 관하여 변론권을 갖고 있습니다. 그러나 일반변호사(Solicitor)는 상소허가신청(application for leave to appeal)에 관해서만 변론권을 갖는 특징이 있습니다. 또, 항소원(Court of Appeal) 및 고등법원(High Court)에서도 전문변호사는 모든 사건에 관하여 변론권을 갖고 있지만, 일반변호사는 일정한 제한이 있습니다.

□ 프 랑 스
프랑스에서는 변호사의 변론독점권이 있습니다. 변호사만이 재판정에서 변론을 할 수 있습니다. 그러나 실제로는 변호사 강제주의가 아닙니다.
소송당사자는 자신이 직접 사전에 재판장의 허가를 얻어 고등법원이나 지방법원(지방법원의합의부)에서 변론을 할 수 있습니다. 이 경우에는 변호사의 독점권이 제한되고 있습니다.
즉, 본인은 변호사의 도움을 받든지 아니면 직접 본인이 소송을 할 수 있습니다. 소송당사자는 법원의 허가만 얻으면 자유롭게 재판을 할 수 있으므로 변호사강제주의를 취하고 있다고는 할 수 없습니다.
<참고〉프랑스에서 변호사 변론독점권의 예외가 인정되는 경우
- 상사법원에서 변호사의 독점권은 상법 제627조에 의하여 제한되는데, 동법은 특별한 권한이 부여된 모든 mandataire(상사중재인과 비슷)에게 당사자를 대리할 수 있다고 규정이 있음.
- 제1심 법원 단독부에서는 당사자가 일정한 친족관계에 있는 자로 하여금 제3심까지 소송대리를 해주도록 위임할 수 있는 권한을 부여하고 있음(민사소송법 제828조)
- 국가, 도, 시·읍·면 및 공공기관은 일정한 자격있는 공무원 또는 행정부의 직원으로 하여금 소송을 대리하도록 하거나 보좌하도록 할 수 있음(1958.12.22,decret 제30조).
- 형사법원에서 피고인은 재판장의 허가를 얻어 부모 또는 우인(友人)을 변호인으로 택하는 권한을 갖고 있음(형사소송법 제275조 및 제417조)
- 행정법원의 경우 변호사의 동 법원에서의 변론독점권은 절대적이지만 최고행정법원인 국사원(counseil d'Etat)에서의 소송은 고도의 자격을 구비한 국사원 및 대법원(파기원) 전담변호사에 의하여 소송대리가 이루어져야 하나 중요한 행정소송에 있어서는 변호사의 개인의 의무적이 아니고 원고가 직접 소를 제기할 수 있음

□ 독 일
독일에서는 지방법원 및 그 이상의 심급(審級)의 전 재판소의 절차에서 변호사강제주의가 채택되어 있습니다. 그러나 구법원(Amtsgericht : 소가 1만DM 이하 :독일법원조직법 제23조 제1호)관할사건에는 적용이 없습니다(민사소송법 제78조 제1항).
독일에서는 변호사강제의 원칙은 대체로 엄격하게 지켜져 지방법원 이상의 절차에서는 구두변론뿐만 아니라 수소법원에서의 절차의 전부가 변호사강제 원칙의 적용을 받고 있습니다.
그러나 독일은‘변호사보수법’이 있어서 과다수임료는 상상도 할 수 없으며, 보통 사건 수임료는 4∼50만원에서 복잡하면 100만원 정도이며 충실한 법률서비스를 받을 수 있습니다.
즉, 누구든지 아주 저렴한(우리나라의 10분의 1정도)수임료에 충실한 법률서비스가 보장되기 때문에 독일의 변호사강제주의는 시민(소비자)를 위해서 훌륭한 제도인 것입니다.

□ 일 본
일본의 경우 변호사강제주의를 취하고 있지 않습니다.
소송당사자는 모든 심급에서 소송능력과 변론을 수행할 수 있는 능력을 가지고 있습니다.
소송에서 변호사를 선임하건 하지 않건 그것은 소송당사자의 자유에 맡겨져 있습니다.

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지금 현재 특허법원이 담당하는 소송은 특허청이 내린 심결에 대한 취소소송만이나, 향후 특허침해소송(특허권 침해에 대한 손해배상청구, 특허권 침해 중지의 청구 등)까지 확대될 전망입니다. 현재 특허법원에서 진행되는 심결취소소송에 대해서 변리사의 소송대리가 가능하지만 일반 법원에서 진행되는 특허침해소송에 대해서는 변리사의 소송대리를 배제하여 왔습니다. 그러나 변리사법 제 8조에서는 특허, 실용신안, 의장, 상표에 관한 사항에 관하여는 변리사가 이를 소송대리할 수 있다고 하여 법률의 규정과 이의 운용이 상충되는 모순을 보여 왔습니다.
한편 법원행정처에서 추진하는 민사소송법 부칙 제9조의 개정안에서는 고등법원 이상의 소송에 있어서 원고는 반드시 변호사를 대리인으로 선인하여야 한다는 이른바 변호사 강제주의를 규정하고 있습니다. 민사소송법 부칙 개정안이 통과되면 민사소송법 부칙 제9조와 변리사법 제8조가 서로 모순되는 상황이 벌어집니다.
한마디로 말하면 향후 특허법원에서 진행될 특허침해소송에 대해서는 변리사의 소송대리권을 인정할 수 있을 것인가가 이 논의의 핵심이라 하겠습니다.
심포지움의 발표자인 도두형 변호사와 이영필 변리사의 주장을 중심으로 살펴 보기로 하겠습니다.
도두형 변호사는 변리사에게 소송대리권을 인정할 수 없다는 근거로 첫째 우리 변리사법의 모법에 해당하는 일본변리사법에서 제8조의 규정이 삭제되었으므로 우리 변리사법도 개정하여야 한다는 것, 둘째 변리사의 소송수행능력이 떨어진다는 점, 셋째 특허침해소송에 대해서는 침해여부의 기술문제의 판단 뿐만이 아니라 손해배상액의 산정, 계약위반의 판단 등 일반 민사적인 지식이 필요한데 변리사는 이에 대한 전문가가 아니라는 점, 넷째 변호사도 기술자의 도움을 받으면 기술적 사항을 판단하는데 어려움이 없다는 점 등을 들고 있습니다.
이에 대해 이영필 변리사의 주장은 다음과 같습니다. 첫째 특허침해소송에서는 무엇보다도 특허침해여부의 판단이 핵심이 되므로 특허, 기술분야의 전문가인 변리사가 소송을 대리할 수 있어야 한다는 점, 둘째 특허소송의 수요자인 국민은 자신의 특허소송대리인을 변호사와 변리사중에서 선택할 수 있는데 이 선택권을 부당하게 제한하는 처사라는 점, 셋째 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않는다면 특허관련 소송에서 당사자가 변리사, 변호사를 2중으로 선임하게 하여 당사자의 소송비용을 증가시키게 된다는 점, 넷째 변리사의 소송수행능력의 문제는 변리사시험에 민사소송법이 포함되었고 앞으로의 소송수행 참여에 의해 개선될 수 있는 문제라는 점 등을 변리사에게 소송대리권을 부여해야 할 근거로 삼고 있습니다.
본 심포지움에 직접 참석하였던 필자의 의견을 말씀드리는 것으로 결론을 맺겠습니다. 특허 권의 권리범위의 판단은 기술의 정확한 이해와 더불어 법률적인 지식도 필요하므로 이러한 능력은 적어도 대학 수준의 정규 과학기술 교육을 마치고 기본적인 법률소양을 갖춘 후에야 얻어질 수 있는 것입니다. 영미에서처럼 로스쿨제도를 채택하고 있지아니한 우리나라에서는 기술자인 동시에 특허전문가인 변리사가 이에 근접한다고 말씀드릴 수 있습니다. 또한 특허 소송의 수요자인 국민은 자신의 특허권을 좀더 잘 보호해 줄 소송대리인으로 변리사와 변호사 중에서 선택할 권리를 가질 수 있어야 할 것이라는 것이 본인의 생각입니다.
본인은 '밥그릇 싸움'이라는 말을 싫어하며, 변리사의 소송대리권문제도 변호사와 변리사의 밥그릇 싸움으로 귀결되는 것 같아서 이에 대해서 껄끄러운 점이 있었습니다. 그러나 이번 심포지움에 참석하여 발표를 듣고 토론을 한 결과 단순한 밥그릇 싸움의 문제가 아니라는 사실을 깨달았습니다. 우리나라의 기술이 세계무대에서 경쟁력을 가지기 위해서 그 권리보호의 수단이 되는 특허제도도 경쟁력을 갖추어야 할 것입니다. 경쟁력 있는 기술을 개발하고도 이를 제대로 행사하지 못한다면 시간과 경비를 들여 개발한 기술이 도로아미타불이 될 것입니다.
특허법의 발전은 우리나라 산업계의 기술개발을 촉진시키고 이를 제대로 보호할 수 있는 방향으로 이루어져야 할 것이며, 변리사의 소송대리권 문제도 이러한 관점에서 보아야 할 것입니다.

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현재 법무부에서는 변호사 없이는 고등법원급 이상에서 소송을 할 수 없도록 변호사 강제주의를 민사소송법에 삽입해서 논란이 일고 있습니다. 아직 변호사 수도 부족하고 사법개혁도 사실상 이루어진 것이 없는 현재 상황에서 현재 변호사 강제주의를 채택하는 것은 단지 변호사의 밥그릇만 늘려주는 것이 아닐까요? 관련된 한겨래신문의 내용을 첨부합니다.

"변호사없이 재판못한다니" 시민단체 방침 철회 요구

`소비자 보호와 사법개혁을 위한 민간단체 공동추진협의회` 소속 회원 3백50여명은 20일 낮 서울 종로2가 탑골공원에서 집회를 갖고 `변호사 강제주의`를 도입하려는 법무부의 계획을 철회할 것을 요구했다.

 변호사 강제주의란 변호사없이 소송할 수 없다는 것으로 대법원은 2003년 3월1일부터 재판에 계류중인 사건의 적극적 당사자(원고 등)에게 변호사 선임을 강제할 예정이며 단독이나 소액 사건 대리인 자격 등도 대법원이 규칙으로 정하도록 함으로써 이 제도의 확대를 꾀하고 있다.

 이들은 “변호사 수가 크게 모자라고 법률서비스의 대가를 비싸게 치러야 하는상황에서 이 제도를 확대하려는 것은 소비자 에게 과도한 희생을 요구하는 것으로 `시민의 재판받을 권리`(헌법 제27조)와 `소비자의 서비스 선택권`(소비자보호법 제3조)를 침해하는 행위”라고 주장했다.

 이들은 또 법률소비자연맹이 지난 1월 서울·경기지역 주민 500명을 대상으로 실시한 설문조사 결과, 이 제도의 도입을 반 대하는 의견이 76%에 달했다는 사실을 소개한 뒤 “사법시험을 변호사자격시험으로 바꿔 변호사 수를 늘리고 변호사 보수를 대 폭인하하는 등의 조치가 취해져야 할 것”이라고 지적했다.

 이들은 이날 집회를 가진 데 이어 세종로 정부종합청사 후문 앞에서 제도 도입을 반대하는 서명운동을 벌였다.

한겨래신문

왜 경실련에서는 변호사 강제주의에 대해서 별다른 언급이 없는지 알고 싶습니다. 경실련에 변호사가 많아서 그런가요?

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      변호사강제주의 도입은 막아야 합니다.

 법원행정처, 대법원과 법무부는 민사소송법 개정을 추진하고 있는데, 그 중 중요한 것은 '변호사에 의하지 않으면 고등법원과 대법원에 상소할 수 없다'는 소위 변호사 강제주의의 도입입니다. 이와 같은 변호사 강제주의의 도입은 아래와 같이 그 부당함이 명백합니다.

1. 국민의 재판청구권 박탈하는 위헌적 발상이다.
 돈없어 변호사를 고용하지 못하는 사람은 1심에서 패소해도 2심에 항소도 못하고 패소해야만 하므로 이는 헌법에 보장된 국민의 재판받을 권리(헌법제27조)를 제한하는 위헌적인 발상입니다. 그 쪽 주장은 현실적으로 2심 이상에서는 대부분이 변호사를 선임하므로 조문화한 것에 불과하다고 말하나 그것은 손바닥으로 하늘을 가리려는 것과 같습니다. 대부분이 변호사를 선임하면 굳이 법으로 강제할 필요도 없을 것입니다.

2. 서민을 핍박하는 제도이다.
 소송을 진행하면서 변호사를 고용하지 않고 직접소송하는 사람은 돈없는 서민들입니다. 사회적 약자인 서민을 보호하려는 제도나 절차를 만들지는 못할망정 오히려 서민을 핍박하는 제도를 도입하는 것은, 그것도 최소한의 형식적 공청회만 거치고 공론화과정 없이 속전속결로 진행하는 것은, 사회적 약자인 서민을 무시하는 처사입니다. 변호사 없이도 재판을 원활히 진행할 수 있도록 재판용어를 쉽게 하고, 소송당사자에게 절차에 대한 자세히 설명하고 또 그러한 안내책자(예, 쉽게 쓴 소송 가이드)를 배부하는 서비스를 제공하려고 노력하는 것이 바람직한 법원의 태도일 것입니다.

3. 누구를 위한 변호사 강제주의인가.
 변호사를 쓰지 않는 사람은 돈없는 사람이나 변호사 등을 불신하는 사람들입니다. 따라서 그 해결책은 당연히 무료변론의 확대나 수수료의 인하 그리고 재판절차에 있어서 불신해소책을 강구하는 것이어야 합니다. 또 예외적으로 변호사 아닌 전문가에 의한 소송대리의 허락을 확대하는 제도를 마련하는 것도 검토해 볼 필요가 있을 것입니다. 그런데도 변호사강제주의를 도입하려는 것은 본질을 제대로 파악하지 않은 것이며, 법률소비자를 위한 것이 아니라 법률서비스의 제공자인 법조의 이익만 고려한 것으로, 본말이 전도된 것입니다.

4. 규제, 제한을 풀고 개방화로 가는 추세에도 역행하는 것이다.
 우리 사회는 그 동안 온갖 규제나 제한으로 사회의 다양한 발전이 저해되어 왔는데, 현재 이러한 규제나 제한을 완화하거나 폐지하려는 정책이 일반 국민의 호응속에 진행되고 있습니다. 그런데 변호사 강제주의 도입은 이런 추세에 역행하는 것이며, 오히려 국민의 기본적인 소송대리인 선택권이나 재판청구권을 제한하려는 수구적인 발상이라 할 것입니다.

5. 국민적 합의나 공론화 과정이 전혀 없었다.
국민의 재판청구권을 제한하게 될 변호사 강제주의 도입은 사법 역사상 가장 중대한 제도의 변화입니다. 이런 중대한 문제를 국민적 합의도 없이 심지어는 공론화, 여론화 과정도 없이 (공청회가 있었다고 들었으나 자기들 법조계 사람들만 불러 모아 놓고 형식적인 절차에 불과한 것이었다.) 졸속으로 밀실에서 처리하려는 것은 법만 빨리 통과시키면 그만이다는 지극히 비민주적이고 권위적인 태도입니다.

6. 법조불신의 개선에 도움이 되지 못한다.
 법조계가 국민들로부터 불신을 받고 있는데, 이는 턱없이 비싼 수임료, 변호사 수의 태부족, 전문성 결여, 불성실 변론, 변호사 윤리의식 부족, 판결문의 부실 등으로 인한 것입니다. 변호사 강제주의를 도입하면 이런 불신풍조를 개선하기는 커녕 더욱 조장하게 되리라는 것은 명백합니다. 소송절차에 대해 비교적 정통한 사람(예컨대, 법학교수나 법무사 등)도 자기 사건을 변호사에 억지로 맡겨야만 하고, 전문분야에 대한 소송(복잡한 기술관련 등)에 있어서도 그 분야에 정통한 사람(예컨대, 발명가, 과학기술자, 의사, 세무사 등)이라할지라도 자기 사건을 직접 진행하지 못하고 문외한인 변호사에게 강제로 맡겨야만 한다면 분통을 터뜨릴 것입니다. 그것은 선택사항이지 결코 강제할 것은 아닌 것입니다.

7. 현행 제도로도 충분하다.
 현재의 민사소송법 제143조에는 소송절차를 진행할 능력이 없다고 인정되는 경우에는 변호사를 선임하도록 명령할 수 있게 되어 있으며, 이에 응하지 않으면 소를 각하할 수 있게 규정되어 있습니다. 따라서 이러한 규정을 적용하여 판사는 절차능력이 없는 당사자에게 변호사를 선임하도록 유도할 수 있는 것입니다. 이러한 규정이 있음에도 불구하고 절차의 원활을 위해 법으로 변호사 선임을 강제하려는 것은 도저히 그 저의를 이해할 수 없습니다.

8. 아예 담을 쌓으려고 하는가.
 법원과 변호사사무소는 우리사회에서 대표적으로 문턱이 높은 곳으로 인식되고 있습니다. 그런데 변호사 강제주의를 도입하려는 것은 그 문턱을 낮추기는 커녕 더 높여서 아예 담장을 쌓으려는 태도로서, 국민들로서는 황당하고 아연실색할 일입니다.

재윤씨가 물어 보아서 이런것두 알게 되네요. 덕분에 인터넷상에 올라와 있는 글들을 읽어 보는 계기가 되었네요.
그리고 저의 개인적인 의견으로는 아직은 좀 그렇다고 생각이 되는데요. 위에서보면 알겠지만 독일에서는 이러한 제도가 정착이 되어있죠. 제반 여건이 너무나도 잘 되어있다는 사실도 알 수 있겠죠.
선행되어야 할 일은 변호사 1인당 국민의 수를 줄여야 하겠죠. 즉 변호사를 많이 배출해야 한다는거죠. 강제주의에서 제일 우려가 되는 것이 경제적인 면과 맞닿아 있다는 것두 잊어서는 안되겠죠. 법은 무지를 보호하지 않지만은 억울함을 있게 하여서는 안되겠죠. 다음으로는 우리의 법에 대한 의식수준이 어느 정도 인지 정확하게 알 필요가 있다는 것을 잊어서는 안될 것이다. 법문화의 선진국의 도입은 좋은 취지라고 생각합니다. 그러나 제반 여건을 정비하고나서 그리고 서서히 바꾸는 것이 바람직하다고 생각해요. 국민의 정서도 무시해서는 안되겠지요. 우리에게 알맞는 법으로 이기를 바랍니다.
현재는 반대의 입장에 설 생각입니다.
재윤씨 공부 열심히 하세요. 그럼 다음에 보죠.

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