명의신탁에 관하여

           
                        < 명의신탁이론에 관하여. >

                                            과    목 : 물권법 총론
                                            담당교수 : 김재문 교수님
                                            학    과 : 회계학과 4학년
                                            학    번 : 19410902
                                            성    명 : 박 성 호 

判例에 의하여 형성, 발전되어 온 名義信託制度은 실제 우리의 생활과 폭넓게 그리고 빈번하게 이용되어 왔다. 또한 최근에 국무총리가 이 명의신탁으로 인해 불명예스럽게 퇴임함으로써 국민적 관심이 큰것이 사실이다. 명의신탁은 일제하 토지나 임야의 査定과 관련이 있었고 특히 당시에는 종중의 이름으로 소유권을 등기할 방법이 없었기 때문에 宗中財産의 소유권을 등기하는 데 있어서 이용되었다. 그리고 최근까지 名義信託은 농지나 寺刹財産 등을 포함한 광범위한 분야에서 이용되고 있다. 하지만 1995년에 제정된 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의해서 이 제도는 새로운 전기를 맞게 됐다. 여기서는 判例에 의해 인정된 종래의 名義信託理論에 대하여 살펴보고자 한다.

1. 信託制度에 관한 비교법적 고찰
① 독일법상의 信託行爲理論
독일 현행법상의 신탁이론은 로마법상의 신탁이론을 바탕으로하여 형성.발전된 것이다. 로마법에 있어서의 신탁(Fiducia)의 특질은 채권담보 또는 재산관리라는 경제적 목적을 위하여 信託者가 그의 소유에 속하는 물건을 受託者에게 완전히 이전하되, 受託者가 그에게 이전된 소유권을 행사함에 있어서 일정한 채무를 부담하고, 채무의 변제 등으로 信託者가 반환을 요구하는 때에는 이를 반환할 채무를 부담하는 것이었다. 이는 독일보통법시대부터 동산저당제도를 인정치 않는 독일민법의 태도를 불편하게 여긴 거래계에서 讓渡擔保(Sicherungs?ereignung)등을 설명하는 법적기술로 채용된 개념이다.

② 영미법상의 信託制度
영미법상의 신탁(trust)은 信託者가 법률행위에 의하여 受託者에게 재산권을 귀속케 하면서 동시에 그 재산을 일정한 목적에 따라 자기 또는 수익자를 위하여 관리.처분할 구속을 가함으로써 성립하는 법률관계이다. 즉 신탁의 당사자로서는 委託者 (trust or), 受託者 (trustee), 受益者(beneficiary)의 3당사자와 신탁재산(trust property)이 있고, 위탁자가 신탁행위에 의하여 受託者에게 신탁재산을 귀속시키고, 동시에 그 재산을 일정한 신탁목적에 따라서 이것을 수익자를 위하여 또는 특별한 목적을 수행하기 위하여 관리 내지 처분하야 할 구속을 受託者에게 가하는 것에 의해 성립하는 법률관계를 말한다. 受託者는 Common Law상의 권리자가 되지만, Equity상의 관리 및 처분의 제한을 받으며, 수익자는 신탁재산에 대하여 Equity상의 소유권을 가지게 된다.

2. 우리나라 信託制度의 일반
①신탁제도의 기원
㉠ 投託制度
投託이란 토지소유자가 자신의 땅을 관이 소유하는 官莊土 또는 官房田처럼 가장하여 횡포한 관리의 誅拘를 면하는 동시에 그 땅자체를 빼앗기지 않고 자기재산을 안전하게 보호하려던 제도를 말한다) 장형룡, 신탁법개론(한학사, 1985), 24-26면
㉡ 宗中財産管理制度
종중재산은 宗山과 位土로 크게 나뉘었으며 토지공부인 양안에는 보통 宗中 또는 門中이라고 적었으나 때에 따라서는 그 종중이나 문중을 대표하는 有司 또는 門長 이름으로 적을 때도 있었다. 이처럼 土地公簿上에 종중 또는 문중의 대표자 개인 이름으로 적었을 때가 바로 신탁과 비슷한 제도로 볼 수 있다.

㉢ 土地處分制度
토지를 매매할 때 사대부 내지 노비를 소유하는 자는 자기의 명의를 文記상에 직접 표시하는 것을 기피하는 관습이 있었다. 토지를 살 때에는 奴僕의 이름으로 사서 등기하고 소유하고 있을 때는 그 노복에게 관리시키며, 팔 때에는 현재의 위임장과 같은 牌旨 또는 牌子를 작성하여 노복에제 주면 노복은 자기 이름으로 매매계약서를 작성한 뒤에 牌旨와 함께 사는 사람에게 넘겨주는 것이 보통이었다. 이러한 제도는 오늘날 부동산관리처분신탁과 비슷하다고 할 수 있다.

② 信託理論의 도입
영미법상의 trust 제도는 1922.4.21. 법률 제6호로 신탁법의 제정을 통하여 일본에 도입되었으며, 1931.6.9. 법령 제9호로 조선민사령의 개정을 통하여 일본의 신탁법을 의용함으로써 우리나라에 도입되었고 그후 1961.12.30. 법률제900호로 현행 신탁법이 제정 공포됨으로써 대체 되었다.
한편 독일의 신탁행위이론은 일본에서 신탁법이 제정되기 전부터 학설 및 判例를 통하여 도입되었고 우리나라에서는 조선고등법원 1912.10.29 判例에서 신탁행위라는 용어를 사용하기 시작하면서 신탁법상의 신탁과는 다른 민법학상의 신탁행위가 발전되기 시작하였다.

③ 민법학상의 신탁행위
민법학상의 신탁행위라 함은 信託者가 受託者에게 자기 또는 타인의 경제상의 이익을 위한 일정한 목적을 가지고 그 목적을 초과하는 법적수단으로서 재산권을 이전하고 受託者로 하여금 일정한 목적을 달성하는데 적합한 법률효과내에서 그 재산권을 보유 또는 관리, 처분하게 하는 법률행위이다. 이는 당사자가 그 목적한 법률효과보다 초과한 효력을 부여하는 법률행위라하여 '目的超過說'이라고 불리우고 있다.

'일정한 목적'에는 채권담보, 채권추심, 어음.수표금 추심, 재산의 보전 및 관리, 재산처분 및 매각, 미성년자에의 증여등 다양하지만 이는 경제상의 목적에 국한된다. 이에 대하여 判例는 아무런 제한을 두고 있지 않다.

'권리의 이전'에 관한 학설로는 절대적권리이전설, 형식적권리이전설, 상대적권리이전성(내외구분설), 해제조건부권리이전설등이 있다) 허규, "신탁행위와 신탁법상의 신탁", 사법논집 제5집, (1974), 13-17면. 대법원 判例는 상대적권리이전설을 취하고 있는 듯하다. 다만 초기에는 당사자의 의사를 고려하지 않는 설에 입각하여 아무런 유보도 없이 양도담보에 있어서는 일반적으로 대외관계에 있어서만 소유권이 채권자에게 이전된다고 하였으나) 大判 1954.11.18 , 4286民上63 ; 大判 1955.3.31, 4287民上124

그 후에는 당사자의 의사를 고려하여 별도의 특약이 없는 경우에만 신탁행위의 효과는 내외관계로 구별된다고 보고 있다.

④ 신탁법상의 신탁
신탁법 제1조 제2항에 의하면 신탁이라 함은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(受託者)와의 특별한 신임관계에 의하여 위탁자가 특정의 재산권을 受託者에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 受託者로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정한 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분케 하는 법률관계를 말한다고 규정하고 있다) 허규, 前揭論文, 29-30면
신탁에 있어서 受託者는 명의와 관리, 처분권을 가지는 특수한 관리권자이다. 따라서 受託者에 대하여 단지 재산권의 명의가 이전되기만 하고 적극적으로 관리, 처분할 권리의무가 주어지지 아니하는 신탁(名義信託)은 신탁법상의 신탁이 아니라고 할 것이다 ) 大判 1971.1.29, 70도2716. 이러한 受託者의 관리처분권한은 배타적이다. 이 점에서 권능의 수여자가 아직 경합적으로 처분권을 보유하는 수권(Erm  chtigung)과는 구별된다.


제2장 名義信託의 개념

1. 名義信託의 연혁
日帝下 조선토지조사령(제령 제2호) 제4조에 의하면 토지의 소유자는 조선총독이 정한 기간내에 그 주소, 성명, 또는 명칭 및 소유자의 소재, 지목, 자번호, 인표, 등급지적, 결수를 임시토지국장에게 신고하도록하고 동령 제15조는 토지소유자의 권리는 사정의 확정 또는 재결에 의하여 확정된다고 하였다. 또한 조선임야조사령(제령 제5호) 제3조에 의하여 임야의 소유자는 도장관이 정한 기한내에 성명 또는 명칭, 주소 및 임야의 소재, 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다고 하였다.
그러나 宗中財産에 관하여는 宗中名義로 등기하는 방법이 없었고 조선민사령(제령 제7호)에도 이에 관한 규정을 두지 아니하여 일종의 편법으로서 종손 또는 종중의 덕망있는 유력한 1인 또는 數人의 宗中員 명의로 사정을 받아 등기를 하게 되었다. 조선고등법원은 이러한 등기를 무효라고 보지 않고 신탁행위의 법리로 이론구성을 하여 유효한 것으로 인정하였다. 그 후 조선부동산등기령(제령 제10호)의 개정에 의해 종중재산은 宗中名義로 등기할 수 있게 되었으나 실제로는 宗中員 개인명의로 등기하는 예가 많았고 종래 宗中員 명의로 한 등기도 그 회복절차의 번거로움 때문인지 그대로 두는 경우가 많았다. 이러한 신탁행위의 법리에 바탕을 둔 조선고등법원의 判例는 대법원의 判例에까지 이어졌다. 대법원은 이러한 신탁행위이론을 확대 적용하여 외국의 학설, 判例에서는 찾아보기어려운 名義信託이라는 독특한 제도를 만들어 내게 된 것으로 보인다. 더욱이 종래 주로 문제되어 오던 종중재산 등의 범위에서 벗어나 名義信託의 적용범위를 확대하여오고 있다.

2. 名義信託의 개념
名義信託은 실정법상의 근거없이 判例에 의하여 형성된 것으로 判例에 의하면 당사자의 신탁에 관한 채권계약에 의하여 信託者가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 受託者에게 매매 등의 형식으로 이전하여 두는 것) 大判 1972.11.28, 72다1789
으로 대내적관계에서는 信託者가 소유권을 보유하고 이를 管理, 收益하면서 단지 공부상의 소유명의만을 受託者로 하여 두는 것이라고 한다) 大判 1965.5.18, 65다312 ; 大判 1987.5.12, 86다카2653
.또한 名義信託은 受託者가 내부관계에서는 名義信託契約의 내용에 따라 명의를 보유할 의무를 지고 외부관계에서는 그 명의권리의 권리자로 되는 것을 말한다고 정의하고 名義信託에서의 명의는 소유명의만을 의미한다고 보는 것이 통설이다) 김상용, "명의신탁" 지적 제146호, (1987.5), 38면 권용우, "명의신탁의 판례이론" 고시연구 제178호, (1989.1), 23면.하지만 공부에 의하여 권리관계를 표시하는 것이 가능한 이상 소유권에 관하여서만 名義信託을 국한시킬 필요는 없다고 하면서 제한물권이나 채권도 名義信託의 대상이 된다고 하는 견해도 있다) 이영준, "名義信託의 有效性에 관하여" 사법논집 제19집, (1988), 11면. 名義信託의 목적은 묻지 않으며 일반적으로 名義信託은 재산의 보전, 관리를 목적으로하여 성립하는 경우가 많으나 당사자 특히 信託者의 단순한 편의를 위한 名義信託關係도 있을 수 있다.


제3장 名義信託의 類型

1. 宗中財産의 名義信託
日帝下에 실지된 조선토지조사령 또는 조선임야조사령에 의한 사정 당시 종중 또는 문중재산을 등기하는 방법이 없어 편의상 宗中員중의 1인 또는 數人 명의로 사정을 받거나 등기를 하는 名義信託이 행하여졌고 이러한 종중재산의 名義信託이 名義信託의 대부분을 차지하고 있다) 大判 1963.9.19, 63다388 ; 大判 1970.11.30, 70다1831. 宗中名義로 등기할 수 있는 현행법하에서도 종중재산을 宗中名義로 등기하지 않고 宗中員중의 1인 또는 數人에게 名義信託하는 경우가 많이 있다.

2. 一筆地의 土地중 일부를 買受하고 一筆地 전부에 대하여 所有權移轉登記를  한 경우
一筆地의 토지중 특정된 일부토지를 매매하면서 분할되어 있지 아니한 관계등으로 편의상 이를 포함하는 종전 토지 전체에 대하여 그 소유권이전등기를 경료하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 일부토지에 관하여는 이를 매수자에게 名義信託한 경우에 해당한다고 한다) 大判 1969.1.28, 68다2234 ; 大判 1988.2.9, 87다424 大判 1988.6.28, 88다카3601 ; 大判 1989.9.12, 88다카33179. 判例는 토지소유자가 토지의 일부를 매도하고 이전등기만은 매수인의 청구가 있으면 분할해주기로 하고 매도인 명의의 등기를 그대로 두기로하여 신탁한 채 轉轉讓渡되고, 나머지 토지는 타인에게 매도되어 轉轉讓渡되면서 토지 전체에 대하여 이전등기를 받은 사람이 자기가 매수하지 아니한 부분을 분할해 주기로 승낙하였다면 등기명의인과 일부 토지의 최종매수인과의 사이에 직접 名義信託關係가 성립한다고 본다.


3. 一筆地의 土地중 위치 특정한 일부를 買受하고 共有持分登記를 한 경우
우리나라 부동산거래에 있어서 一筆地의 토지중 일부를 특정하여 매수하면서 토지가 분할 되어 있지 아니한 관계등으로 소유권이전등기는 편의상 一筆地 전체에 관하여 공유지분이전등기를 하는 경우가 많이 있다. 이와같은 경우에 判例는 名義信託理論을 도입하여 '내부적으로는 區分所有, 외부적으로는 共有'라고 하는 이론구성을 하고 이를 相互名義信託이라고 하고 있다) 大判 196 8.7.30, 65다1221 ; 大判 1977.2.8, 76다2525
즉 一筆地의 토지중 일부를 특정하여 취득한 數人이 공유지분이전등기를 경료한 경우 각 공유등기 명의인은 각자 자기의 지분에 상응하는 특정부분에 대하여 소유권을 취득하는 것이지만, 그 특정부분에 있어서 등기된 지분을 초과하는 지분에 대하여는 다른 부분의 구분소유권자에게 그 소유명의를 신탁하고 동시에 다른 구분소유권자로부터 자기의 특정취득부분을 제외한 나머지 부분에 대한 지분소유권명의를 수탁받은 것으로 된다. 따라서 구분소유권자 상호간에 구분소유권자수에 상응하는 다면계약이 성립한 것으로 보며, 구분소유권자가 그 소유부분을 타인에게 양도한 경우에도 새로이 구분소유권자로 된 讓受人과의 사이에 구분소유관계 즉 相互名義信託制度는 계속 유지된다고 본다.

4. 歸屬財産의 買受 및 拂下
判例는 특별한 사정이 없는 한 官財當局과 歸屬財産賣買契約을 체결함에 있어서 매수자 명의를 다른 사람 명의로 신탁하고 受託者가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 취지의 계약은 신탁 당사자간에는 유효한 것으로서 일종의 명의신탁계약으로 볼 수 있다고 판시하고 있다) 大判 1964.6.9, 63다987 ; 大判 1978.5.23, 78다217, 218.

5. 農地의 名義信託
농지개혁법상 농지를 매수할 수 있는 자는 기성 농가 또는 농가가 되려는 자 즉 매수당시 농가는 아니더라도 농지를 자경 또는 자영할 의사가 있어야 하고 受託者가 자경 또는 자영하지 아니하는 단순한 名義信託은 농지개혁법의 규정에 의하여 당연히 무효라고 할 것이다) 大判 1965.8.24, 65다1036
농지개혁법 소정의 자경하지 않는 자의 농지인지의 여부는 농지개혁법 시행 당시의 경작자가 등기부상 소유자인가 아닌가에 따라 결정할 것이 아니고 실질적 소유자가 경작하고 있는지의 여부에 따라 결정하여야 할 것이다) 大判 1965.5.31, 65다597
따라서 信託者가 실제 자경하는 농지는 농지개혁법 소정의 비자경농지에서 제외하는 것이 타당하고, 受託者가 신탁농지를 자경하는 경우에는 농지개혁법시행으로 受託者의 자경지로 인정되고 信託者는 신탁계약을 해지하더라도 그 농지의 반환을 청구할 수 없고 소유권이전등기도 청구할 수 없으며 다만 信託者는 受託者에 대하여 그 상환을 면한 이득에 대하여 법령에 정한 범위내에서 그 반환을 청구할 수 있다.

6. 寺刹財産의 名義信託
전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호에 의하면 전통사찰의 지주가 대통령령이 정하는 부동산을 대여, 양도 또는 담보의 제공으로 하려할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 관할청의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 이 규정에 위반하여 관할청의 허가없이 사찰재산을 처분한 행위는 무효라고 할 것이다. 하지만 사찰재산으로 등기하기 아니한 부동산의 경우에는 이를 처분하는 데 관할청의 허가를 요하지 아니한다. 그러나 위의 법률의 취지는 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화의 향상에 기여케 할 목적을 이룩하게 하기 위한 것이므로 그 재산의 처분에 관하여 관할청의 허가를 얻은 여부에 관계없이 사찰의 목적을 이탈하거나 사찰의 존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 재산처분은 무효라고 할 것이다. 따라서 그 재산이 제3 자에게 名義信託되어 있다고 하더라도 名義受託者인의 그 재산처분행위는 전통사찰보존법상의 사찰재산보호에 관한 법리와 名義信託에 관한 법리를 조화시키는 입장에서 무효라고 할 것이다) 大判 1987.1.20, 85다카2536 ; 大判 1991.8.27, 90다19848


제4장 名義信託의 有效性

1. 學說
① 名義信託無效說
名義信託은 양도담보나 추심목적을 위한 채권양도와 같은 민법상의 신탁행위와 같게 다룰 수 없는 면이 있으며 虛僞表示에 불과한 것이며, 그 당사자는 일정한 법률행위를 하게되나 그 법률행위는 당사자의 어떤 목적을 위한 외관을 假裝的으로 만들기 위하여 이용되고 있을 뿐만 아니라 그 가장적으로 만들어낸 외관의 법적효력을 부인하는 데에 관한 합의 즉 通情이 당사자사이에 있는 것이므로 그것은 虛僞表示로서 無效라고 한다) 곽윤직, 물권법(신정판)(박영사,1992),394-400면
 따라서 名義信託은 통정허위표시의 한 유형으로서 무효라고 하여야 하며, 민법108조 제2항의 규정에 의해 善意의 제3자만을 보호해야 한다고 한다.

② 相對的權利移轉說(內外區分說)
判例의 입장에 적극적으로 찬동하는 견해로 名義信託을 민법학상의 신탁행위의 기본형으로 보고 名義信託에 의하여 내부적소유권은 信託者가 이를 보유하지만 외부적소유권은 受託者에게 이전된다고 하는 견해이다. 담보목적으로 소유권을 이전하는 양도담보가 허위표시가 아닌 것같이 名義信託도 사적자치에 의해 信託者와 受託者간의 신탁계약에 의하여 소유명의는 受託者로 하고 신탁재산의 관리, 수익은 信託者가 할 것을 약정한 것이므로 그것을 허위표시라 할 수 없으며, 따라서 名義信託은 유효라고 한다. 즉 名義信託에 있어서 信託者와 受託者의 당사자간에 존재하는 합의는 信託者가 내부적으로 소유자이되 외부적으로는 受託者가 소유자로 나타나게 하기 위해 소유권이전등기를 하며, 다만 受託者는 신탁계약에 반하여 소유권을 행사하지 아니할 채권적 의무를 부담한다는 것으로서 이러한 名義信託의 상황은 양도담보나 기타의 민법상의 신탁행위와 전혀 다르지 않기 때문이라는 것이다 ) 이영준, "신탁행위.비신탁행위" 사법행정 제316호,(1987.4), 42-44면
또한 名義信託에는 일정한 경제적 목적이 있고 이러한 경제적 목적을 위하여 이를 초월하는 법적수단을 사용하는 것은 그것이 선량한 풍속, 기타 사회질서에 반하지 아니하는 한 허용되는 것으로 보아야 한다는 것이다. 또한 이미 오랫동안 그 유효를 전제로 수많은 법률관계가 쌓여 왔다는데도 그 이유를 두고 있다.

③ 絶對的權利移轉說
소유권의 귀속이 인적관계에 따라 그 귀속을 달리하는 것은 物權의 絶對性, 排他性 내지 一物 一權主義에 반하는 것이므로 우리 법체계상 이를 인정한다는 것은 곤란하고 名義信託에서 信託者와 受託者사이에서만 인정되는 내부적소유권이라는 것 자체가 과연 물권으로서의 성질을 갖는것인가에 대하여 의문을 표시하면서) 강봉수, "名義信託에 있어서 內部的所有權의 意味" 民事裁判의 諸問題 第5卷, (1989), 71面
 信託者의 내부적소유권의 이전이란 신탁관계자체의 승계일뿐이지 그것이 물권인 소유권의 이전은 아니라고 본다. 즉 순수한 신탁이론을 따라 소유권은 受託者에 완전히 이전되고 다만 수탁자는 信託者에 대하여 신탁목적에 따른 채무를 부담하는 것으로 이론구성을 하여야 할 것이라고 하는 견해이다.

④ 受動信託法理適用說
이 설은 영미신탁법상의 수동신탁(Passive trust) 및 법정신탁의 법리를 적용하여 名義信託의 유.무효를 구체적으로 판단하여야 한다고 한다) 김상용, "영미신탁법상의 수동신탁법리에 의한 명의신탁이론의 재구성" 판례월보 201호.
 수동신탁은 위탁자가 신탁재산의 권원을 형식상 受託者에게 이전하지만 단순히 명의만을 受託者로 하고 신탁재산의 관리, 처분은 수익자가 행하는 신탁을 말한다. 名義信託과 수동신탁은 모두 受託者는 신탁재산의 명의자일 뿐이고 신탁재산의 관리를 하지 않는다는 점에서 동일하다. 그러나 名義信託은 공부상으로는 신탁인지 아닌지를 알 수 없는 은닉된 신탁인 데 반하여, 수동신탁은 공연한 신탁이다. 하지만 名義信託의 실체적 진실은 수동신탁이기 때문에 수동신탁의 법리에 따라서 이론구성을 할 수 있다고 한다.
 수동신탁의 법리에 따르면 受託者가 명의상으로는 권원자이지만 수익자가 신탁재산의 관리.처분권을 내용으로하는 형평법상의 권원 모두를 취득한다. 그리고 법정신탁(Constructive trust)이라 함은 어떤 재산의 소유권이 법률상 정당한 근거 없이 어떤 자에게 귀속하게 된 경우에 그 자의 소유권 취득은 受託者로서의 소유권취득으로 보는 것이다. 이 견해는 이상의 두 개념을 名義信託에 적용시켜 名義信託이란 공부상의 소유명의만을 受託者에게 이전하고 信託者가 신탁재산을 관리 수익하는 수동신탁으로서 受託者가 신탁의 논지에 위배하여 신탁재산을 처분할 경우 信託者와 제3취득자간에 법정신탁의 법리를 적용시킨다. 따라서 受託者로부터 신탁재산을 취득한 악의의 제3자는 제한을 받는 권리를 취득할 뿐이며 수익자 즉 信託者는 그 악의의 제3자에게 신탁재산의 반환을 청구할 수 있게 되고 대외적으로도 소유권은 信託者에게 있으므로 信託者의 채권자들은 명의신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있으며 受託者의 채권자들은 명의 신탁재산에 대하여 압류, 경매신청을 할 수 없다.
 위와 같이 해석하게 되면 대내적인 관계에서 뿐만 아니라 대외적인 관계에서도 信託者가 소유자로 되므로 실제의 거래의 내용과도 일치하여 信託者를 중심으로 해서 각종의 신탁재산에 관한 공적규제의 규정을 적용할 수 있고 규제의 실효성도 유지할 수 있다고 한다.) 김상용, "명의신탁에 관한 판례비판(하)" 법률신문 1766호, (1988.7.14)

⑤ 表現所有權說
표현소유권설에 의하면 名義信託은 민법학상의 신탁행위와는 달리 단지 재산권의 명의만을 이전하고 그러한 재산권을 적극적으로 행사할 권리와 의무를 갖지 않는 이른바 수동신탁의 한 형태를 의미하는 것을 전제로하여 名義信託者는 아무런 권리도 없이 권리자로서의 외관만을 가질뿐이므로 名義信託은 실질적 권한이 없는 형식적 자격(legitimation)의 수여와 같은 법률관계를 실질적 권리자와 名義受託者간에 발생시키는 것이라고 본다.
 이 설에 의하면 名義信託은 권리외관을 신뢰한 제3자를 어떻게 보호할 것인가라는 문제로 귀착되는데 제3자 보호를 위하여는 프랑스에서 표현상속인, 교단(수도원)재산의 명의인에 관하여 인정되고 있는 表現所有權理論) 이종건, "프랑스판례법상의 표현소유권이론에 관한 연구" '변호사' 제23집, (1993), 275-294면. 을 도입할 필요가 있다고 한다. 그리하여 名義信託을 표현소유권이론으로 재구성하면 아무런 처분권이 없는 名義受託者는 표현소유권자에 해당하며 그 외관을 믿고 거래한 선의, 무중과실의 제3자는 그 외관 작출에 진정한 소유자의 귀책사유가 있는 한 완전히 권리를 취득한다고 한다. 그리고 표현소유권이론을 인정할 수 있는 실정법  상의 근거로는 통정허위표시에 있어서 선의의 제3 자 보호를 규정한 민법 제108조 제2항의 유추적용에 두고 있다.

2. 判例
判例는 名義信託이 허위표시가 아니라고 하면서 유효하다는 것을 명백히 하고 있다) 大判 1963,9,19 63다388 ; 大判 1979.9.25, 77다1079. 즉 소유권이전등기가 신탁에 의한 것이라 하더라도 통정한 허위의 의사표시에 의한 것이 아닌 이상 원인무효의 등기라고 할 수 없다고하여 名義信託 자체만으로 허위표시가 되지 않는다는 것을 명백히 하고 있으며) 大判 1966.4.19, 66다386 ; 大判 1966. 9.27, 66다1343
양도소득세를 회피하기 위한 방법으로 부동산을 名義信託한 것이라 하더라도 그러한 이유 때문에 민법 제103조의 반사회적법률행위로서 名義信託이 무효라고는 할 수 없다고 하고 있다) 大判 1991.9.13, 91다16334, 16341
그러나 최근의 判例는 名義受託者로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 名義受託者의 명의신탁관계에 대한 배신행위에 적극 가담한 경우에는 名義受託者와 제3자사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고 따라서 명의수탁받은 부동산에 관한 名義受託者와 제3자사이의 매매계약은 무효하고 하고 있으며) 大判 1991.4.23, 91다6221 ; 大判 1992.3.31, 92다1148. 이와 같이 주장하는 견해도 있다.
名義信託은 주로 宗中財産과 관련하여 이용되어 왔고 相互名義信託과 같이 당사자의 의사와 무관하게 성립하는 것도 있으므로 단순히 名義信託의 형식을 이용했다는 이유로 무효로 취급하는 것은 무리가 있다. 또한 判例가 취하는 相對的權利移轉說은 소유권을 대내적 대외적으로 분리하여 信託者와 受託者 각각에게 귀속시킴으로 물권의 배타성과 절대성의 원칙을 파괴한다는 비판을 면치 못할 것이며, 소유권을 자신이 보유하려는 名義信託者의 의사를 무시하는 절대적 권리이전설도 문제가 있으며, 공부상 신탁인지 아닌지를 알 수 없는 名義信託에 수동신탁의 법리를 적용하는 것도 무리가 있을 듯하다. 따라서 제3자 보호의 근거를 통정허위표시의 규정에 두는 문제점이 있기는 하지만 제3자보호의 합리적인 범위를 정할 수 있는 표현소유권이론이 타당하다고 생각된다.
하지만 1995년 3월에 제정된 '부동산실권리자명의등기에관한법률'에 의하면 부동산에 관한 소유권 기타 물권에 대하여 종중, 배우자에 대한 특례(동법 제8조)를 제외하고는 名義信託을 무효(동법 제4조)로 하고 있다. 따라서 위의 유효성에 관한 논쟁은 부동산물권에 관한 한 무의미하게 될 처지에 놓이게 되었다. 그러나 부동산물권을 제외한 등록에 의하여 권리관계가 공시되는 자동차 , 항공기, 선박, 중기 등의 소유권을 비롯한 기타의 재산권에 관하여는 아직 의미를 가질 수 있을 것으로 본다.


제5장 名義信託의 成立

1. 名義信託設定契約의 公示
① 當事者間의 合意
名義信託이 성립하려면 信託者가 내부적으로는 신탁재산의 소유권을 보유하되 외부적으로는 일정한 목적을 넘어서 이를 행사하지 아니할 의무를 지는 것을 내용으로하는 당사자간의 신탁계약이 있어야 한다. 이는 반드시 명시적으로 할 필요는 없고 묵시적이거나 전후 사정에 비추어 합의가 있다고 볼 수 있으면 족하다) 大判 1991.12.13, 91다8159.

② 名義移轉과 公示
  名義信託이 성립하기 위하여는 名義信託의 합의에 따른 소유권이전등기가 이행되어야 한다. 이러한 등기는 소유권의 이전을 내용으로 하는 등기이면 되고 그 원인을 매매라고 하든 증여라고 하든 상관이 없다. 실제로는 부동산에 대한 명의신탁등기의 대부분이 그 원인을 매매로 기재하고 있다.

2. 當事者間의 意思와 관계없이 성립하는 경우
判例는 여러사람이 一筆의 土地중 일부를 특정해 매수하고 당사자간의 합의에 의하여 공유지분이전등기를 경료한 경우 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정부분의 소유권을 각자 취득하게 되고 각 공유지분등기는 각자의 특정매수부분에 관하여 상호간에 名義信託하고 있는 것이라고 일관되게 보고 있다) 大判1962.2.22, 4294民上1025 ; 大判 1979.6.26, 79다741. 이러한 상호명의신탁에 있어서 당사자의 의사는 '1개의 특정부분을 소유하겠다는 것'과 '공유지분등기를 경료하겠다는 것'뿐인데 判例는 이러한 사안에 관하여 당사자 사이의 명의신탁계약의 성립을 인정하고 있는 것이다. 또한 더 나아가 判例는 그 당사자의 지위를 이전받은 자에게까지 명의신탁관계가 성립한다고 한다) 大判 1974.9.24, 74다1204, 1205 ; 大判 1987.2.24, 86다카2 273.

3. 公簿上 信託者名義로 公示된 사실이 없는 경우
① 判例
 判例에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위해서는 명의신탁계약이 존재하면 족하므로 공부상 信託者명의로 등기, 등록되지 않았던 신탁재산에 관하여도 受託者名義로 등기, 등록하면 명의신탁관계가 성립할 수 있다고 한다) 大判 1963.1.24, 62다825. 따라서 부동산의 소유권을 매수한 사람이 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 제3자 명의로 직접 소유권이전등기를 경료한 경우에도 제3자와 매수인간에 이러한 것을 내용으로 하는 신탁계약이 존재하면 유효한 명의신탁관계가 성립한다고 한다.

② 學說
 ㈀ 無效說
 신탁계약이 있다 하더라도 형식주의를 취하고 있는 현행 민법상의 이론으로서는 명의신탁이 있기 전에 신탁재산에 관하여 신탁자명의 소유권이전등기가 경료되어 있어야 한다고 한다. 즉 중간생략등기에 의한 名義信託에 있어서는 信託者는 결코 소유권을 취득하지 못하고 따라서 名義信託에 의하여 대내적으로 보유할 소유권이 존재하지도 않으며 그럼에도 불구하고 判例가 信託者는 공부상 소유자로 등기된 사실이 없다하더라도 名義信託의 성립에는 영향이 없다고 하는것은 중대한 과오이며) 권용우, "명의신탁의 판례이론" 고시연구 제178호 이것이 토지거래의 파행과 관련된 名義信託의 실질적인 문제점이라고 한다.

 (ㄴ) 有效說
名義信託에 의하여 발생하는 信託者와 受託者간의 소유관계는 관념적인 것이고, 소유권의 기능이 사용, 收益權能(利用所有權)과 處分權能(上位所有權)으로 분화되어 전자는 信託者에게, 후자는 受託者에게 귀속하는데, 신탁계약에 의하여 受託者에게 소유권이전등기가 경료된 후에 信託者에게 남은 것은 사용, 수익권능에 불과한 것이므로 처분권능을 受託者에게 이전하는 신탁관계를 인정하는 한 名義信託은 유효하게 성립한다고 한다) 이영준, "명의신탁의 유효성에 관하여" 사법논집 제19집, 1989, 3 2-35면. 뿐만 아니라 중간생략등기에 의한 名義信託을 무효로 하게 되면 명의신탁제도는 그 기능 태반을 상실하게 될 것이라고 한다.



제6장 名義信託의 法律關係

1. 名義信託者의 지위
① 所有權留保
 명의신탁계약에 의하여 受託者名義의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 託者와 受託者 사이에서는 信託者가 소유권을 보유하고 있으므로) 大判 1987.5.12, 86다카2653. 信託者는 공부상의 소유명의가 없더라도 受託者에게 언제든지 유보된 실질적 소유권을 주장할 수 있고) 大判 1972.11.28, 72다 1789 ; 大判 1982.11.23, 81다372. 受託者名義의 소유권이전등기가 경료된 후에도 신탁재산을 관리, 수익한다.

② 名義信託財産處分의 法律關係
信託者, 受託者, 讓受人의 삼면계약 또는 受託者의 동의하에 名義信託者가 그 신탁계약상의 지위를 양도하면 讓受人은 信託者와 동일한 지위를 가지므로 언제든지 명의신탁계약을 해지하고 소유권이전등기청구 또는 소유권에 기한 말소등기청구를 할 수 있다 ) 大判 1989.11.28, 88다카 30603.
한편, 名義信託者가 제3자에게 명의신탁목적물만 양도한 경우는 信託者가 受託者로부터 소유권을 회복하여 이를 제3자에게 이전하지 않는 한 소유권이전의 효과가 발생하는 것은 아니므로 제 3자가 受託者에 대하여 직접 소유권을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없으며) 大判 1964.5.19, 63다793. 信託者를 대위해서만 受託者에게 명의신탁계약을 해지하고 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

③ 名義受託者의 일반채권자와의 관계
신탁재산의 소유권은 제3자에 대한 관계에서는 受託者에게 있으므로 受託者의 일반채권자는 受託者名義로 되어있는 신탁재산에 대하여 강제집행을 하거나 경매를 할 수 있고 이 경우 信託者는 소유권을 유보하고 있음을 이유로 제3자 異意의 소나 경매에 대한 異意를 제기할 수 없다고 할 것이다) 大判 1974.6.25, 74다423.

④ 명의신탁재산에 대한 侵害排除請求權
信託者가 직접 신탁재산의 소유자로서 불법행위를 한 제3자에대해 침해배제청구를 할 수 있다고 한 判例가 있는가 하면) 大判 1 963.3.28, 63다76, 대외적인 관계에서는 受託者만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있고 信託者는 受託者에 대한 권리를 보존하기 위하여 필요하다면 受託者를 대위하여 그 권리를 행사할 수 있다고하여 信託者가 직접 신탁재산에 대한 침해의 배제를 구할 수 없다는 취지의 判例도 있다) 大判 1979.9.25, 77다 1079(전원합의체). 하지만 信託者의 직접적인 침해배제청구권을 인정하는 것은 이론상 어려움이 있으며 信託者의 보호는 대위에 의한 것으로 충분하다 할 수 있다.

2. 名義受託者의 지위
① 名義受託者의 의무
受託者는 信託者와의 명의신탁계약에 따라 신탁재산을 마음대로 처분하지 못하고 그 재산권의 명의를 보존할 의무를 지게 되며 한편 명의신탁계약이 해지 되면 신탁재산을 信託者에게 반환하고 소유명의를 회복시켜줄 의무를 진다. 受託者가 이러한 의무에 위반하여 신탁재산을 제3자에게 처분하면 受託者는 信託者에 대하여 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상의무를 지게된다.

② 제3자에 대한 소유권
 名義信託에 있어서 제3자에 대한 관계에서는 受託者가 완전한 소유권을 취득하므로 信託者이외의 제3자에게는 소유권을 행사할 수 있다. 따라서 신탁재산에 대한 불법행위에 대하여 소유권에 기한 물권적청구권을 행사하거나 부당이득반환 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있다.
 受託者가 이러한 지위에 기해서 신탁재산에 대하여 한 사용, 수익, 처분행위는 완전히 유효한 행위가 되며 受託者는 신탁재산에 대한 관리, 처분 권한을 타인에게 위임할 수 있고, 자기채권자에 대한 채권담보로 근저당권을 설정하고 그 등기를 한 경우에도 그 등기는 무효의 것이라고 할 수 없다)
大判 1968.8.31, 68다895.

③ 名義受託者가 數人인 경우
信託者가 신탁재산을 數人의 受託者에게 名義信託한 경우 신탁법상 受託者가 數人이 있는 때에는 신탁재산은 그 合有로 한다고 한 것(동법 제145조 제1항)과 달리 그 數人의 受託者들 사이의 신탁재산에 대한 공동소유관계에 관해서 判例는 그 부동산의 실질적소유관계의 여하를 불문하고 단순히 共有關係에 지나지 않는 것이라고 본다) 大判 1967.1.31, 66다2344 ; 大判 1982.11.23, 81 다39 大判 1992.7.14, 90다15341 ; 大判 1992.9.8, 92다18184. 즉 共同受託者들중에 1인이 자기의 지분을 처분할 수 있고 제3자가 이를 매수하였을 때에는 다른 공유자의 동의없이도 그 지분양도의 효력이 있다.

④ 名義受託者의 명의신탁재산점유의 성질
名義受託者가 그 수탁부동산을 점유하는 경우에 그 점유의 성질에 관하여 判例는 名義受託者의 점유가 권원의 성질상 他主占有임을 밝히고 있다. 또한 受託者의 상속인은 피상속인의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이므로 상속인이 따로이 소유의 의사로써 점유를 개시하였다고 인정 할 수 있는 별개의 사유가 존재하지 않는 한 受託者의 상속인으로서는 시효의 효과로 인하여 부동산의 소유권을 취득할 수 없다고 한다) 大判 1976.9.28, 76다594 ; 大判 1983.7.12, 82다708大判  1987.11.10, 85다카1644.

⑤ 名義受託者가 명의신탁재산을 처분한 경우
 ㈀判例
 名義信託의 경우에는 소유권이 대외적으로 受託者에게 귀속되는 것이므로 受託者가 信託者의 승낙없이 신탁재산을 제3자에게 처분한 때에도 제3자는 그 목적물이 신탁재산인가의 여부에 대한 선의, 악의를 묻지 않고 신탁재산에 대한 소유권을 적법하게 취득한다고 하는 것이 확고한 判例의 이론이다) 大判 1959.1.15, 4290民上667 ; 大判 1959.1.29, 4291民上148,149大判 1965.7.6, 65 다935 ; 大判 1988.2.9, 87다424. 또한 受託者가 名義信託이 해지된 후 등기의 회복이 있기 전에 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 受託者가 信託者에게 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 한다고 한다) 大判 1977.9.13, 75다1149 ; 大判 1982.12.28, 82다카984.

 ㈁學說
⑴부정적인 견해
名義信託자체를 무효로 보는 입장에서는 判例의 선의와 악의의 구별없이 유효성을 인정하는 것을 비판하며 통정허위표시의 규정을 준용하여 선의의 제3자만이 보호될 수 있을 뿐이라고 한다. 또한 受託者의 권리는 실질적인 권한을 수반하지 않는 형식적인 자격이라는 견해에서도 受託者의 권리 처분당시 법률상의 외관을 구비하고 있는 경우에 이러한 외관을 신뢰한 자는 보호된다는 정도로 이해해야 할 것이라고하며 민법상의 타제도와의 균형상 악의의 제3자까지 보호한다는 것은 문제라고 한다.

⑵긍정적인 견해
민법이 형식주의를 취하여 부동산의 소유권은 등기되어야 이를 취득할 수 있도록 함으로써 등기에 신뢰를 부여하고 있으므로 등기가 행하여진 이상 그 등기는 가능한 한 외형이 나타내고 있는 실질을 갖추고 있는 것으로 해석함이 타당하다고 한다) 김상용, "영미신탁법상의 수동신탁법리에 의한 명의신탁이론의 재구성" 판례월보 제201호, (1987.6), 40면. 그리고 名義信託이 가져올 지위의 불안정을 인식하고 이를 감수하면서까지 신탁의 이익을 누리려는 名義信託者를 단순히 제3 자가 악의라는 이유만으로 재산권이 공시되어 있는 자로부터 재산권을 취득한 제3자의 이익보다 더 우월하게 보호해야 할 필요가 없다는 것이다.
判例의 제3자의 보호에 있어서 선의와 악의를 구별하지 않는 것은 실제보다 외관에 너무 큰 비중을 두고 있다는 비판을 면하기는 어려울 것이다. 권리의 외관을 존중하여 제3자를 보호하는 경우 그 범위는 원칙적으로 선의의 제3자에게 한정될 것이고, 명의인이 受託者라는 사실을 아는데 있어 중대한 과실이 없는 경우에만 보호된다고 해야 하며 악의의 제3자는 그 범위에서 제외하는 것이 타당하다.

⑥ 名義信託者의 일반채권자와의 관계
信託者의 채권자는 신탁재산에 대한 소유명의가 受託者로 되어있는 이상 그 재산에 대하여 강제집행을 할 수 없고 이러한 신뢰재산에 대하여 강제집행이 실시된 경우 受託者는 소유권자로서 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다. 信託者의 일반채권자는 信託者를 대위하여 명의신탁계약을 해지하고 이를 원인으로 신탁재산을 환원시킬 수 있으며 명의신탁설정행위가 사해행위가 되는 경우 채권자취소권을 행사할 수 있다.

3. 名義信託의 承繼
신탁법상의 신탁에 있어서는 신탁재산은 受託者가 사망하여도 그 상속재산에 속하지 아니하고(동법제25조) 受託者의 사망으로 수임사무는 종료하게 되나 名義信託의 경우에는 당사자 일방의 사망으로 신탁관계가 소멸하지 않고 그 상속인과의 사이에서 승계된다) 大判 1965.2.16, 64다1576 ; 大判 1974.6.25, 74다423 大判 1981.6.23, 80다2809. 이 경우 승계의 성질은 포괄적 승계라 할 것  이다.
判例는 부동산소유권의 명의신탁관계가 해지되더라도 受託者名義의 등기가 남아 있는 한에 있어서는 외부관계에 있어서 受託者의 소유임에 변동이 없는 것처럼, 受託者가 사망한 경우에도 受託者의 상속인은 그 소유권을 적법하게 상속취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있다고 한다) 大判 1969.11.11, 69다1495 ; 大判 1969.11.25, 69다1494.



제7장 名義信託의 解止

1. 名義信託의 해소방법
名義信託의 법률관계는 원칙적으로 信託者와 受託者 사이의 名義信託契約 해지의 의사표시로 종료된다. 또한 명의신탁계약에서 정한 사유가 발생하였을 때 명의신탁관계가 종료됨은 물론이고 그밖에 일반적인 법률관계의 소멸원인에 의하여도 종료된다. 그러나 信託者나 受託者의 사망으로 인하여 신탁관계가 당연히 소멸하지는 않는다.

2. 解止權者
일반적으로 명의신탁의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 信託者는 언제든지 일방적으로 신탁계약을 해지할 수 있다. 또한 信託者의 채권자도 자기의 채권을 보전하기 위하여 信託者의 受託者에 대한 해지권을 대위행사할 수 있다) 大判 1976.6.22, 75다124 ; 大判 1978.1.27, 77다930,931. 그리고 受託者도 해지권을 갖는다고 할 것이다.

3. 解止의 可分性
제547조 제1항에서는 당사자의 일방 또는 쌍방이 數人인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여햐 한다고 규정하여 '해제, 해지의 불가분성'을 명시하고 있다. 하지만 判例는 受託者가 數人으로 되어 있고 신탁해지의 의사표시가 그 일부에 대하여 이루어졌을 때에는 민법의 해지불가분에 관한 규정은 적용되지 아니하고 그 일부에 대하여 신탁해지의 효과가 발생한다고 한다.

4. 解止의 效果
名義信託이 해지되면 名義信託은 장래에 향하여 그 효력을 잃게 되며 受託者는 信託者에게 소유권이전등기를 하여야 할 청산의무를 부담한다. 그리고 채무불이행에 의한 손해가 발생하고 있는 경우에는 신탁계약의 해지와 아울러 그 손해의 배상도 청구할 수 있다.

① 소유권의 귀속관계
 ㈀ 학설
⑴ 물권적효과설과 채권적효과설을 적용하는 견해
계약해제의 효과에 따른 물권적효과설과 채권적효과설을 名義信託의 해지에도 적용시켜 설명하는 견해로 명의신탁계약을 해지하는 경우의 소유권의 귀속에 있어서도 근본적으로 채권적효과설을 취하느냐 물권적효과설을 취하느냐에 따라 결론이 달라진다고 본다. 즉 '채권적효과설'에 의하면 물권행위의 독자성과 무인성을 전제로 명의신탁을 해지하여도 소유권이 당연히 복귀하지 아니하고 목적부동산의 법률상 소유권자는 여전히 受託者이며 다만 受託者는 그가 보유하는 소유권을 부당이득의 법리에 의하여 信託者에게 반환하여야 할 채무를 부담하는 것이고 이 채무의 이행을 위하여 물권적 합의와 이전등기를 하는 때에 비로소 소유권은 信託者에게 돌아간다고 한다. 한편 '물권적효과설'에 의하면 물권행위의 독자성과 무인성을 부인하는 전제하에 소유권은 당연히 信託者에게 복귀하는 것이고 등기명의가 受託者에게 남아있다고 하더라도 목적부동산의 법률상 소유자는 信託者이므로 信託者는 말소등기 또는 이전등기를 청구할 수 있다고 한다) 곽윤직, "명의신탁해지의 효과 - 소유권의 귀속을 중심으로" 민사판례연구(4) (경문사, 1982), 13-15면.

⑵ 名義信託의 대내적관계와 대외적관계로 나누어 고찰하는 견해
대내적 관계에서는 信託者가 실질적으로 소유권을 보유하므로 信託者는 언제든지 등기명의 없이도 受託者에게 소유권을 주장할 수 있다. 즉 신탁계약해지로 受託者名義 소유권등기는 원인없는 것이 되고 信託者는 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 信託者는 소유권에 기한 방해배제 청구권에 기하여 信託者의 소유권을 방해하는 등기명의자에게 그 등기의 말소를 구할 수 있다고 한다. 한편 대외적관계에서는 소유권이 受託者에게 있으므로 名義信託을 해지하고 소유권이전등기를 청구하는 것은 새로이 소유권을 취득하는 것으로 보므로 名義信託解止의 의사표시만으로 소유권이 대외적인 관계에서 당연히 복귀한다고 볼 수 없으며 다만 受託者는 信託者에게 그 등기명의를 이전시켜 줄 의무를 부담하므로 그 의무이행으로서 등기명의를 信託者앞으로 이전해야 소유권이 이전되는 것이라고 한다.

 ㈁ 判例
判例는 名義信託의 해지로 소유권이 당연히 信託者에게 복귀될 수 없다고 하는 경우) 大判 1966.2.15 65다 2531 ; 大判 1989.11 .14, 88다카19033. 와 信託者는 소유명의의 이전등기절차이행을 청구할 수 있음은 물론 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있다고 판시) 大判1980.12.9, 79다634 ; 大判 1970.9.17, 70다1215. 한 경우로 나누어진다.
 명의신탁의 해지에 계약해제의 법률관계를 적용하여 채권적효과설, 물권적효과설에 따라 해결하는 것은 무리가 있다. 따라서 대내적관계와 대외적관계를 나누어서 설명하는 제2설이 타당하다고 생각된다.

② 등기청구권과의 관계
 ㈀ 말소등기청구권과 이전등기청구권
명의신탁계약이 해지되면 信託者는 소유권에 기하여 실질적소유권을 방해하여 受託者名義 등기말소를 청구할 수 있고 이것은 소유권반환청구권의 행사이다. 문제는 信託者가 등기명의자에게 이와같이 그 등기의 말소를 구하는 외에 이전등기를 청구할 수 있는가 하는 것이 문제이다.
학설이 소유권이전등기를 구할 수 없다는 견해와 등기의무자라는 개념은 실체적 권리관계와는 다른 측면인 등기부상에 나타나는 형식적 명의인을 중심으로하여 파악하여야 할 절차적, 기술적 개념이며 진정명의의 회복을 구하는 등기청구권은 물권적 청구권의 성질을 갖기 때문에 그 대세적효력에 기하여 말소등기뿐만아니라 이전등기도 허용되어야 한다고하여 긍정하는 견해가 있다.
判例는 신탁관계의 종료만을 이유로하여 소유명의의 이전등기절차이행을 구할 수 있다고하여 긍정하는 견해를 취하고 있다) 大判 1976.6.22, 75다124 ; 大判 1980.12.9, 79다634(전원합의체).
명의신탁계약이 해지되면 受託者名義의 소유권이전등기는 장래에 향하여 그 효력을 잃게 되고 信託者는 해지라는 법률행위를 통해 受託者로부터 새로이 소유권을 취득하게 되는 것이므로 受託者에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 해야 한다.

 ㈁ 등기청구권의 消滅時效
명의신탁계약이 해지되는 경우 信託者는 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기하여 소유권이전등기청구를 할 수 있는 바 이 경우의 등기청구권은 물권적청구권의 성질을 가지므로 소멸시효의 대상이 되지 않으나 신탁관계의 종료만을 이유로하여 소유명의의 이전등기절차이행을 구하는 경우에 그것은 채권적청구권의 성질을 가지므로 해지한 때로부터 소멸시효기간이 진행한 다고 보아야 할 것이고 소멸시효기간은 信託契約 解止時부터 10년이다) 大判 1975.8.19, 75 다273.

③ 기타 관련문제
 ㈀ 解止後 소유권복귀전 名義受託者가 처분한 경우
信託者가 명의신탁계약을 해지하고 소유명의를 회복하기 전에 受託者가 신탁재산을 처분한 경우에는 신탁관계가 해지되더라도 受託者名義 등기가 남아 있는 이상 대외적으로는 受託者의 소유임에는 변동이 없으므로 信託者는 해지를 이유로 선의 또는 악의의 제3자에게 대항하지 못한다) 大判 1981.12.8, 80다3073 ; 大判 1982.12.28, 82다카984.
 
 ㈁ 解止後 경료된 受託者名義의 보전등기의 효력
미등기부동산에 대하여 토지대장에 名義信託한 경우에는 신탁계약의 해지는 그 의사표시만으로 대외적으로도 신탁관계가 종결되므로 토지대장의 명의를 변경할 필요없이 受託者의 소유권은 그 즉시 소멸된다. 또한 名義信託이 해지된 후에 受託者앞으로 등기가 경료되면 이는 원인무효의 등기이고 이에 기하여 경료된 제3자 명의의 보존등기도 역시 원인무효의 등기로 말소되어야 할 것이다.


제8장 結論
지금까지 判例를 통해 인정된 名義信託의 연혁과 유형 그리고 유효성과 법률관계 등을 살펴 보았다. 名義信託制度는 그 이론상의 구성에 대한 비판과 탈법행위의 수단으로써의 악용되어 왔다는 비판속에서도 判例에 의해 그 유효성이 인정되어 왔고 우리 사회의 부동산거래에 있어서 그 나름대로의 역할을 해온 것이 사실이다. 이제 '부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기.탈세.탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정당화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는') 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조 부동산실권리자명의등기에관한법률이 제정됨에 따라 명의신탁제도는 종중, 배우자의 특칙을 제외하고는 100여년의 수명을 다하고 사라져갈 처지에 놓인 듯하다. 하지만 그것이 부동산거래에 있어서 차지하고 있던 비중만큼 그 흔적이 쉽게 없어지지는 않을 것같다. 또한 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의해 명의신탁제도가 말끔히 사라지지는 않을 것이며, 여러 부분에서 새로운 법률문제가 거론될 가능성도 있다.