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작성자 김민수 작성일13-06-17 15:38 조회2,822회 댓글0건관련링크
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과 목 : 물권법 총론
담당교수 : 김재문 교수님
학 과 : 회계 4 학년
이 름 : 김민수
학 번 : 19410891
담보책임의 우선적용
Ⅰ 서론
賣買契約 기타 有償契約에서 賣渡人(또는 債務者)이 買受人(또는 債權者)에게 瑕疵 있는 物件을 給付했을 경우 우리民法은 그 物件이 特定物인 경우와 種類物인 경우를 나누어 特定物인 경우는 제580조에 의해 契約解除權(단 契約의 目的을 달성할 수 없는 경우에 한하여)과 損害賠償請求權을 買受人에게 부여하고 種類物인 경우는 제581조에 의해 위의 權利 외에 瑕疵 없는 完全한 物件의 給付請求權을 買受人에게 부여하고 있다. 이것을 物件의 瑕疵擔保責任이라 한다.
그러나 瑕疵 있는 物件을 給付했을 경우라 하면 民法 제580조와 제581조의 要件도 충족될 수 있겠지만 民法 제390조의 債務不履行責任도 問題될 수 있다. 왜냐하면 제390조는 그 기초가 된 日本民法 제415조와 마찬가지로 遲滯와 不能 이외의 모든 債務不履行의 유형들을 규율하는 包括的 規定이므로 債務者가 契約에 의하여 약속한 내용대로 給付義務를 履行하지 않았을 때에는 언제나 適用되는 規定이라 할 수 있고, 또 瑕疵 있는 物件을 引渡했다는 것은 곧 契約에 적합하지 않은 履行을 했다는 것이 되어 이에 民法 제390조가 제580조·제581조와 마찬가지로 適用될 수 있게 되기 때문이다.
하지만 民法 제580조 및 제581조의 瑕疵擔保責任과 제390조의 債務不履行(不完全履行)責任이 각각 固有한 領域을 가지고 존재하여, 瑕疵 있는 物件을 給付했을 경우에는 民法 제580조 및 제581조만이, 기타의 경우에는 民法 제390조만이 適用될 수 있다고 하거나, 民法 제580조 및 제581조는 賣買 기타 有償契約이라는 特別한 關係에 대한 責任이므로 一般法인 제390조에 대하여 特別法의 성격을 갖게 되어 제390조의 적용을 排除하게 되고, 또 瑕疵擔保責任이 債權者에게 유리한 것이 보통이므로 같은 성격을 갖는 두 責任을 競合해서 인정하는 것은 무의미하다고 할 경우에는 瑕疵擔保責任이 債務不履行責任에 特則으로 優先適用되게 된다.
그러나 두 責任은 각각 要件과 效果가 다르게 정하여져 있어서 별개의 請求權이라 생각할 수 있고, 양자사이의 자유로운 선택을 인정하는 것이 債權者에게 有利하다는 입장을 취하게 되면 瑕疵擔保責任은 債務不履行責任과 竝列的·選擇的으로 適用되게 된다.
전자의 입장을 優劣關係說, 후자의 입장을 對等關係說로 便宜上 이름 붙이고서 어느 입장이 더 타당한 지 이하에서 살펴보도록 하겠다.
Ⅱ 실제로 問題되는 경우
債務不履行責任이 성립하기 위해서는 제390조의 規定대로 債務者가 債務의 내용에 쫓은 履行을 하지 아니하여야 한다. 그 중에서도 여기서 문제되는 不完全履行의 경우라 하면 (1) 履行行爲가 있으나 附隨的 注意義務 또는 保護義務의 違反行爲가 있고, (2) 履行行爲가 瑕疵있는 履行이며, (3) 瑕疵있는 履行은 그 行爲에 의하여 附加的 損害를 발생시키는 것이거나 또는 瑕疵의 追完에 의하여 구제를 받아야 할 性質의 것이고, (4) 瑕疵있는 行爲가 債務者의 歸責事由로 인한 것이며, (5) 債權者가 瑕疵있는 履行을 수령함에 있어서 그 瑕疵原因의 존재에 대하여 善意·無過失이고 그 瑕疵를 默認한 것이 아닐 것, (6) 瑕疵있는 履行과 損害 사이에 因果關係가 있을 것 등의 要件을 충족시켜야 한다.
반면 物件의 瑕疵擔保責任이 성립하기 위해서는 (1) 賣買의 目的物이 契約締結 당시에 物質的인 缺點이 있고, (2) 目的物의 瑕疵에 대해 買受人은 善意이고 善意인 데 過失이 없어야 하며, (3) 瑕疵가 賣買契約當時 이미 존재하여야 한다. 賣渡人의 歸責事由나 買受人의 損害發生, 因果關係 등은 債務不履行責任과 달리 여기서 그 要件이 아니다.
위에서 보듯 債務不履行責任과 瑕疵擔保責任이 모두 성립할 수 있는 경우라 함은 給付가 행하여졌으나(積極的 側面) 제대로(債務의 내용에 쫓아) 履行되지 않은 경우, 다시 말하면 賣渡人이 買受人에게 瑕疵있는 物件을 給付했을 경우에 있어서 (1) 그 瑕疵있는 履行이 債務者의 歸責事由로 인한 것이고, (2) 그 瑕疵있는 履行으로 인해 瑕疵損害(Mangelschaden) 및 瑕疵結果損害(Mangelfolgeschaden) = 附加的損害가 발생하였을 경우가 그에 해당된다. 예를 들면 전기제품수리상에서 수선해 준 중고TV에서 합선현상이 일어나 화재가 발생하여 債權者에게 TV폭발 포함 100만원 상당의 損害가 일어난 경우, 飼料에 함유된 不純物로 인해 닭들의 산란율이 격감하여 막대한 損害가 발생한 경우, 말飼料 속에 함유된 有毒性 피마자種子로 인해 말이 죽은 경우 등이 債務不履行責任.瑕疵擔保責任이 모두 성립할 수 있는 事案으로서 고려될 수 있는 것이다.
Ⅲ. 獨逸民法과 우리民法의 規律差異
그런데 獨逸民法은 債務의 내용이 給付가 實現不可能하게 된 경우나 제때(履行期)에 履行되지 않고 있는 상태의 消極的 측면을 파악하여 債務不履行을 구성하고 있을 뿐, 給付가 행하여졌으나(積極的 측면) 제대로(債務의 내용에 쫓아) 履行되지 않은 債務不履行의 유형에 관해서는 이를 직접 規定하고 있지 않다. 다시 말하면 이른바 不完全履行(Schlechterfuellung)으로서의 債務不履行의 유형에 관해서 獨逸民法은 規定하는 바가 없는 것이다. 물론 賣買契約·都給契約·賃貸借契約 등의 구체적 契約類型과 관련해서 擔保責任(Gewaehrleistung)에 관한 規定을 둠으로써 權利 또는 物件의 瑕疵가 있는 不完全履行의 경우들을 규율하고 있지만, 이는 債務者의 歸責事由를 전제로 하지 않는 일종의 無過失責任이기 때문에 그 責任內容을 債務不履行責任과 같은 것이라고 볼 수는 없다. 이는 우리 民法이 債務不履行에 관하여 '債務者가 債務의 내용에 쫓은 履行을 하지 아니한 때에는 債權者는 損害賠償을 청구할 수 있다.'(제390조 본문)라고 하는 要件 및 效果上의 包括的 規定을 두어 履行遲滯 및 履行不能 뿐만 아니라 不完全履行도 거기에 포섭될 수 있게 한 것과 구별되는 것이며, 그러한 이유로 獨逸民法學者들은 法의 類推(Rechtsanalogie)를 통한 債務不履行의 제3의 유형으로 積極的 債權侵害(positive Vertragsverletzung)를 만들어 그를 통해 歸責事由 있는 不完全履行에 의한 瑕疵結果損害(Mangelfolgeschaden)를 해결하고 있다. 이는 獨逸民法이 一般條項을 기피하여 不法行爲法과 債務不履行法에 列擧主義(Enumerationnsprinzip)를 채용한 결과이며 獨逸의 慣習法上의 제도(gewohnheitrechtliche Institutionen)라고 한다.
瑕疵擔保責任에 관하여 獨逸民法은 債務不履行責任에서와 같은 損害賠償請求權을 原則的으로 인정하지 않으며, 解除(Wandlung)도 債務不履行에 있어서의 解除(Ruecktritt)와 엄격히 구별시킨다. 물론 제463조에서 賣渡人이 物件의 賣買時에 품질을 保證했거나(zugesicherte Eigenschaft) 또는 惡意의 沈默(arglistiges Schweigen)을 한 예외적인 경우에 損害賠償請求權을 인정하고 있기는 하나 이는 어디까지나 解除權과 減額請求權의 抛棄를 전제로 한 것이며, 瑕疵擔保責任에서의 解除(Wanndlung)도 제467조에서 비록 約定解除權(Ruecktritt)規定의 대부분을 준용하고 있긴 하지만, 제465조에서 賣渡人의 諒解(Einverstaendnis)를 전제로 하고 있다는 점에서 形成權의 性質을 갖는 債務不履行에서의 解除(Ruecktritt)와는 구별된다.
그러나 獨逸民法은 瑕疵擔保責任에 있어서 損害賠償請求權을 原則的으로 인정하지 않고 解除權도 약한 解除權(Wandlung)만을 인정하는 대신에, 제462조에서 買受人의 代金減額請求權을, 제476조a호에서 瑕疵補修請求權을 인정하고 있다. 반면 우리 民法은 損害賠償請求權은 인정하고 있어도 그와 함께 瑕疵있는 物件에 대한 買受人의 제1차적 구제방법으로서 일상생활에서 가장 빈번히 問題되고 있는 瑕疵補修請求權을 인정하고 있지 않으며, 代金減額請求權도 民法 제572조와 제574조에서 인정하고 있으나, 이 規定은 目的物의 일부가 他人의 所有이거나 또는 수량.면적부족에 대한 賣渡人의 擔保責任規定이지, 物件의 性狀, 즉 질적 결함에 대한 代金減額請求權을 의미하지 않음은 法文上 명백하여, 결국 代金減額請求權도 瑕疵擔保責任의 내용으로 인정하고 있지 않다. 이는 우리 民法規定內容의 包括的 單純性과 準用規定의 과다성에서 기인하는데, 獨逸民法이 債務不履行責任과 瑕疵擔保責任의 내용을 명확히 구별하고 있는 반면 우리 民法은 그렇지 못하다는 사실은 더러 瑕疵擔保責任의 損害賠償範圍가 民法 제393조의 一般原則에 따라 加害事實과 相當因果關係 있는 모든 損害(履行利益 및 瑕疵結果損害 포함)에 미친다는 주장의 근거가 되기도 한다.
Ⅳ. 우리 民法上 瑕疵擔保責任의 性質에 대한 學說對立
1. 法定責任說
特定物賣買의 擔保責任은 有償契約의 특질인 對價關係를 유지하고 公平과 去來의 信用을 보호하기 위하여 政策的 견지에서 인정된 責任이라는 견해로 債務不履行責任이 당사자의 意思에 기한 法律行爲的 責任인 데 반하여, 擔保責任은 非法律行爲的 法定責任이라고 한다. 그러나 種類賣買의 경우에는 擔保責任도 債務不履行責任의 성격을 갖는다고 하는데, 그 이유로서 瑕疵있는 種類物을 給付한 賣渡人에게 完全物給付義務를 부과하는 것은 賣渡人에게 完全物給付義務가 있다는 것을 전제로 하기 때문이라 한다.
이 견해에 의하면 特定物賣買의 擔保責任이란 特定物賣買에 있어서 그 目的物에 처음부터(原始的으로) 瑕疵가 있는 경우에만 발생하는 것이다. 애초부터 瑕疵있는 物件을 瑕疵없는 物件으로서 賣買하더라도 理論上 瑕疵없는 物件의 給付를 해야 할 債務를 발생케 하는 것이라고 할 수는 없다는 것이다. 原始的 不能의 給付에 대해서는 債務가 발생될 수 없으며, 만약 발생된다고 하면 事實로서의 瑕疵가 契約意思에 關係없이 法律關係의 내용을 형성하는 것이 되어 事實이 當爲에 앞서는 것이 된다. 곧 特定物의 瑕疵는 契約締結時를 기준으로 하여 原始的 一部不能으로 판단되며, 賣渡人은 原始的 一部不能을 이유로 그 可能한 범위내에서만 債務를 부담하고, 瑕疵있는 物件이라 하더라도 이를 給付하면 債務를 履行한 것이 된다. 즉 특정물매매에 瑕疵가 있는 경우, 여기에 債務不履行의 一般原則은 개입할 여지가 없는 것이며, 法이 特別히 責任을 認定하였기에 비로소 매도인은 책임을 진다는 이야기가 된다.
그런데 郭潤直敎授는 瑕疵擔保責任은 그 本質에 있어서 역시 債務不履行責任이고, 단지 로마法에서부터 오랜 歷史的 발전을 거쳐 沿革的 이유로 近代法에서 法定責任이 되었다고 하면서, 지금은 擔保責任制度와 債務不履行責任制度의 本質的 聯關性에 입각한 兩制度의 統一的 理論構成이 아직 이루어지지 못한 실정이므로, 賣渡人의 擔保責任은 法定責任으로 볼 수 밖에 없다고 한다. 역시 法定責任說의 범주에 속한다고 보아야 할 것이지만, 근거상 조금 차이가 있다고 할 것이다.
2. 債務不履行責任說
特定物賣買에 있어서나 種類物賣買에 있어서 다같이 '瑕疵없는 物件의 給付義務'가 전제되어 있으므로 瑕疵있는 物件의 給付는 일종의 債務不履行이라는 견해이다. 따라서 民法 제580조 및 제581조는 民法 제390조의 特別規定이 되어 民法에 規定되고 있는 賣渡人의 擔保責任의 規定事項 이외에 대해서는 債務不履行責任의 一般原則이 適用되고, 擔保責任의 規定事項에 대해서는 特則으로서의 擔保責任만이 적용되거나 例外的인 경우 채무불이행책임의 일반원칙이 적용된다고 한다. 또한 損害賠償의 範圍에 관해서는 賣渡人의 擔保責任이 본질적으로 債務不履行責任이라고 이해하는 한, 履行利益說이 타당하다고 한다. 즉 債務不履行의 損害賠償에 관한 제393조 이하의 원칙에 따르는 것이다.
法定責任說이 特定物賣買에 있어서 瑕疵있는 物件의 給付는 原始的 一部不能이 된다는 주장을 펴는 데 대해서는, 特定物에 瑕疵가 있는 때에 賣渡人에게 擔保責任을 지우는 제580조로부터 賣買契約의 賣渡人에게 '瑕疵없는 完全한 物件을 인도할 義務'가 있음을 추론해낼 수 있다고 하며, 이때의 瑕疵란 原始的 瑕疵나 後發的 瑕疵를 묻지 않고 '履行時 또는 危險移轉時에 目的物에 존재하는 瑕疵'를 가리킨다고 한다. 그리고 民法 제462조의 特定物現狀引渡義務에 대해서도 이 規定은 特定物의 인도에 있어서 다른 物件을 가지고 給付할 義務를 지지 않는다는 의미에서 인도의 '方法'을 정한 것뿐이며 原始的으로 瑕疵있는 物件을 그대로 인도하더라도 完全한 履行(=債務의 消滅)의 效果가 발생한다는 것을 規定한 것은 아니라고 한다.
3. 二元構造說
그런데 曺圭昌先生님께서는 賣渡人의 擔保責任을 債務不履行責任으로만 구성한다는 식으로 債務不履行責任說을 극단적으로 이해할 경우, 買受人의 입장에서 賣渡人의 過失을 전제하지 못하는 한 그의 信賴利益인 瑕疵補修와 完全物給付 및 代金減額의 請求權 또는 解除權을 행사할 수 없는 결과가 되는 난점이 있다고 하시면서, 賣買目的物의 瑕疵에 대한 賣渡人의 責任은 過失要件과 瑕疵로 인한 損害의 내용에 따라 法定擔保責任과 債務不履行責任으로 二元的으로 구성된다고 하신다.
Ⅴ 우리 民法上 債務不履行責任과 瑕疵擔保責任의 競合에 대한 學說對立
1. 對等關係說
獨逸判例의 입장이며, 民法 제390조와 제580조·제581조로 인한 請求權의 발생과 관련하여 이들 請求權은 일정한 사안에 대해서 각각 獨立해서 성립하고 어느 청구권을 적용하건 그것은 당사자의 自由이며, 비록 제580조가 제390조의 特別規定이라 해도 마찬가지라는 견해이다. 하나의 事實關係에 대한 두개의 請求權規範, 즉 제390조와 제580조·제581조의 請求權規範을 等價的으로 보아 兩規範이 별개 獨立的으로 병존하면서 裁判上 各各 관철될 수 있다는 입장인데, 하나의 事實關係에 대하여 여러개의 法的 效果가 귀속되는 것이 不合理한 것일 수 없다고 한다.
우선 瑕疵擔保責任의 性質을 法定責任으로 보는 法定責任說에서 이 說이 주장될 경우, 債務不履行責任과 瑕疵擔保責任이 각각 要件과 效果가 다르게 정하여져 있는데다, 瑕疵擔保責任이 法定責任인 이상, 性質면에서도 전혀 別個의 請求權이라 생각할 수 있고, 特定物의 瑕疵에서 발생하는 담보책임과 목적물급부의무이외의 附隨的 注意義務違反에서 발생하는 채무불이행책임은 그 根據 자체가 다르며, 하자담보책임의 내용으로서의 손해배상책임을 信賴利益內에 제한하는 한 양자사이의 自由로운 선택을 인정하는 것이 債權者인 買受人에게도 효과면에서 절대적으로 유리하다는 근거가 제시될 수 있다.
그 다음 債務不履行說에서 이 說이 주장될 경우는, 비록 양책임이 本質的으로 다를 바가 없고, 담보책임이 채무불이행책임의 特則이라 하나, 요건이나 효과의 면에서 채무불이행책임으로 묻는 것이 담보책임으로 묻는 것보다 有利한 점이 例外的으로 있으므로, 양책임의 병존을 具體的 妥當性의 관점에서 허용하여야 한다는 근거가 제시될 수 있다.
이 견해를 취할 경우 買受人은 賣渡人의 過失을 증명하지 않고 그의 信賴利益인 瑕疵補修와 完全物給付 및 代金減額請求權 또는 解除權을 賣渡人에 대하여 행사하거나, 그렇게 하지 않고 賣渡人의 過失을 입증하여 자신에게 物件의 瑕疵로 발생한 履行利益喪失과 後續損害에 대한 損害賠償까지 賣渡人에게 청구하거나 무엇을 택하든 그것은 그의 自由이게 된다.
歸責事由를 요하지 않는다는 점에서 瑕疵擔保責任을 묻는 것이 채무불이행책임을 묻는 것보다 대체로 買受人에게 유리하지 않느냐는 優劣關係說의 주장에 대해서는, 損害賠償의 範圍나 請求權의 行使期間 등을 볼 때 반드시 擔保責任만이 有利한 것은 아니며, 만약 瑕疵擔保責任을 一部 債務不履行說의 입장대로 債務不履行責任이자 '過失責任'으로 본다고 할 경우 그러한 要件上의 有利함조차도 사라지게 된다고 반박한다.
訴訟法上의 측면에서 이 說을 파악하면 複數의 訴訟物을 인정하는 것이 되어 양자가 同一訴訟에 상정된 때에는 복수의 소송물이 있기 때문에 訴의 倂合으로 되고 동일소송의 내부에서 A請求權의 주장에서 B請求權의 주장으로 옮겨가는 것은 訴의 變更이 되며, 兩請求權의 주장을 따로따로 법원에 가져가도 二重訴訟禁止에 저촉되지 않고 한쪽 판결의 旣判力은 서로 다른 쪽에 미치지 않는다고 한다.
2. 優劣關係說
民法 제390조와 제580조·제581조로 인한 請求權의 발생과 관련하여 이들 請求權規範은 等價關係가 아닌 優劣關係에 있으며, 동일한 事實關係가 形式的으로는 동시에 債務不履行責任規範과 擔保責任規範에 해당한다 하더라도 實質的으로는 擔保責任規範이 우선하여 債務不履行責任規範을 배제하게 되고, 이는 '特別法이 一般法을 깨뜨린다.'는 原則에 근거한다고 한다.
우선 瑕疵擔保責任을 債務不履行責任으로 보는 債務不履行責任說에서 이 說이 주장될 경우, 擔保責任은 賣買 기타 有償契約이라는 特別한 關係에 대한 責任이므로 一般法·特別法의 關係가 되어 一般的인 債務不履行責任은 排除될 수 밖에 없고, 같은 性質을 갖는 損害賠償責任을 두개 競合해서 인정하는 것은 理論的으로 無意味하며, 瑕疵擔保責任이 귀책사유를 묻지 않는 등 요건면에서 債權者에게 有利한 것이 보통이므로 瑕疵擔保責任만을 인정하더라도 債權者에게 불리하지 않다는 것에서 그 근거를 찾게 된다.
반면 法定責任說에서 이 說이 주장될 경우 비록 性質이 전혀 다른 두 책임이지만 特定物의 瑕疵로 계약은 原始的 不能이 되어버리는 이상 채무불이행책임이 적용될 여지 자체가 존재하지 않으며, 물건의 하자로 인해 신뢰이익을 넘는 損害가 발생하였다 할지라도 매도인이 保證한 性質이 그 範圍에까지 미쳤다고 이론구성을 하면 굳이 채무불이행책임을 끌어들이지 않고 담보책임자체내에서 생각하더라도 履行利益에까지 그 배상책임을 인정하는 방향으로 해결될 수 있다고 한다.
訴訟法上의 측면에서 이 說을 파악하면 訴訟物인 實體權은 複數가 아니라 하나이기 때문에 訴의 倂合.變更의 여지는 없고, 다른 법조를 근거로 하여 다른 訴訟을 제기하여도 二重訴訟禁止에 저촉할 것이며, 旣判力도 서로 미친다 아니 할 수 없다.
이 說을 취할 때 買受人이 실지로 할 수 있는 일이 무엇이냐의 측면은 하자담보책임의 법적 성질이 무엇이냐에 따라 결론이 달라지는데 債務不履行說을 취한다면 양책임의 경합의 경우 買受人은 완전물급부의무위반에 대한 賣渡人의 歸責事由를 전제로 하여 (1) 매도인의 이행이 하자 있는 이행으로서 不完全한 것이라는 사실과 (2) 그 하자로 인하여 발생한 손해와의 사이에 因果關係가 존재한다는 사실을 입증하고 賣渡人에게 채무불이행책임의 特則으로서의 瑕疵擔保責任을 물어야 한다. 반면 法定責任說을 취한다면 매도인의 귀책사유를 전제로 하지 않고서 자신의 善意·無過失만을 전제로 (1) 물건의 原始的 瑕疵만을 입증하여 매도인에게 法定責任으로서의 瑕疵擔保責任을 물어야 한다. 不完全履行의 歸責事由가 賣渡人에게 존재한다는 사실은 推定되므로 입증할 필요가 없다는 점에서 요건상의 차이는 작다 할 수 있고, 다만 效果上의 차이가 크다 하겠다.
Ⅵ 學說의 檢討
1. 特定物賣渡人의 完全物給付義務
생각건대 契約上 당사자의 의사에 의해 特定되는 給付義務란 것을 形式的으로 파악할 것이 아니라 實質的으로 파악, 內心的 效果意思에 대한 自然的 解釋(natuerliche Auslegung)과 規範的 解釋(normative Auslegung), 그리고 補充的 解釋( ergaenzende Auslegung)을 통해서 愼重히 검토해야 할 것이지, 特定物賣買에 대하여 特定物 dogma를 철저하게 適用하는 식의 觀念的 태도는 지양되어야 한다고 본다. 買受人이 일정한 物件을 特定하였을 때 그 物件을 契約의 目的에 적합한 完全한 物件으로 생각하고서 特定하였다고 보아야지 瑕疵있는 物件일 것을 甘受하고서 特定하였다고 볼 수는 없는 것이며, 賣渡人도 그 物件이 瑕疵있는 物件임을 알고서 팔았다면 그것은 買受人을 欺罔한 것이 되는 이상, 그 物件이 契約의 目的에 적합한 完全한 物件일 것으로 생각하고 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이다.
그러나 完全한 物件을 給付하는 것이 特定物인 경우 不可能함에도 불구하고 고집스럽게 完全物給付義務를 인정하려는 태도도 지양되어야 할 것으로 본다. 賣渡人과 買受人 모두가 物件에 瑕疵 있음을 모르고 계약을 체결하였고 그대로 給付한 경우에 賣渡人이 違反한 義務는 애초에 불가능했던 완전물급부의무라기보다는 일단 契約을 체결한 이상 契約의 상대방에게만 억울한 損害를 발생시켜서는 안 된다는 완전물급부의무보다 더 包括的인 어떤 義務로 보아야 하며 瑕疵擔保責任이 인정되는 근거는 바로 당사자간의 意思에 기한 계약의 내용인 위의 包括的인 義務를 위반한 데에서 찾아야 할 것이라고 생각한다.
2. 特定物賣買와 種類物賣買의 瑕疵擔保責任의 法的 性質의 一貫性
瑕疵擔保責任은 분명히 單一한 법률규범이며 統一的으로 설명되는 것이 좋고 또 그렇게 되어야 할 것이다. 그러나 그러한 이유로 각 個別的인 경우의 具體的 특수성이 무시될 순 없으며, 完全物의 給付가 가능한 種類物과 完全物의 給付가 불가능한 特定物이 완전히 똑같게 취급되어야 한다는 논리는 성립될 수 없을 것이다.
하지만 아무리 구체적 타당성을 쫓는다 해도 種類物給付에서는 完全物給付의 현실적 실현이 가능하나 特定物給付는 그렇지 않다는 단순한 事實的 측면만으로 種類物賣買는 債務不履行責任, 特定物賣買는 法定責任이라는 식의 法的 性質構成을 함은, 둘 모두 賣渡人이 계약상의 包括的 義務를 違反했다는 점에서는 本質上 차이가 없음을 감안할 때 지나친 감이 없지 않다. 擔保責任은 債務不履行責任의 特則이라는 原則下에 각 경우의 특성을 살려 규율하는 것이 합리적이라고 판단된다.
3. 擔保責任內容으로서의 損害賠償의 範圍
債務不履行說을 취한다 하더라도 그것에 기하여 直線的으로 履行利益說을 따르는 것 은 정당하다고 생각되지 않는다. 물론 현행법이 하자담보책임내에 무과실책임과 과실책임, 신뢰이익과 이행이익을 분별 없이 혼합가공하여 一元化한 이상 부득이한 결론일 수도 있겠지만, 뒤에서 보듯 담보책임을 無過失責任으로 보는 이상은, 아니 최소한 과실책임만으로 보지 않는 이상은 '過失없이 責任없다'는 현행사법체계의 기본원칙에 어긋나게 될 것이기 때문이다. 또 瑕疵있는 物件의 給付가 完全한 履行은 아니지만, 일단 履行이 있게 되면 그 후의 責任내용은 一般的인 債務不履行이 아니라 瑕疵擔保責任으로 轉化·制限되는 것이라고 해석하지 않으면 안된다. 즉, 瑕疵있는 物件의 給付가 一般的 債務不履行과 완전히 동일시될 수는 없다.
한편 損害賠償의 範圍는 一般的으로 規範目的과 危險性關聯에 의하여 결정되는 것이지, 信賴利益 또는 履行利益을 기준으로 삼아 결정되는 것은 아니라는 생각이 있을 수 있다. 瑕疵擔保責任의 損害賠償範圍는 瑕疵있는 物件의 給付에 의하여 발생된 어떠한 損害가 債務不履行의 일종인 瑕疵擔保의 規範目的(Schutzzweck und Schutzumfang der die Schadenshaftung begruenden Norm)에 비추어 배상책임의 대상이 되는가를 판단하는 방향으로 시정되어야 하며, 오히려 이렇게 말하는 것이 더 모호한 것이 될는지는 몰라도 瑕疵擔保責任의 規範目的은 당해 具體的 契約의 해석을 통하여 추출되지 않으면 안 된다는 입장이다.
判例는 비록 他人所有物賣買의 경우에서이지만 信賴利益說의 입장을 취하였다가, 履行利益說의 태도로 전환하였다.
4. 擔保責任을 過失責任으로 보는 見解에 대하여
擔保責任을 債務不履行責任의 範疇 속에서 이해한다는 것을 곧바로 담보책임의 모든 요건과 채무불이행책임의 모든 요건이 똑같아지는 방향으로 나아가야 한다는 의미로 받아들여, 債務不履行責任을 過失責任으로 다룬다면 擔保責任도 過失責任으로 다루는 것이 형평의 원칙에 비추어 타당하다는 견해가 있다.
우리 民法規定은 여기에 대해 침묵하고 있지만 故意·過失 등의 歸責事由를 要件으로 한다는 특별한 문언이 없는 점이랄지, 瑕疵擔保責任이 賣買契約 기타 有償契約의 특수성을 감안한 債務不履行責任의 '特則'의 성격을 갖는달지 하는 면에서 볼 때 일단은 無過失責任이 타당하다고 생각된다. 判例도 이 입장을 따르고 있다.
하지만 曺圭昌先生님의 견해를 따라 담보책임이 무과실책임과 과실책임의 二元構造를 갖는다고 할 경우에는 결론이 약간 달라지게 된다. 즉, 담보책임에 과실책임이 없다는 것은 하자보수, 대금감액, 완전물급부 등과 같은 가벼운 塡補를 요구해야 할 경우에 過失要件을 免除해 줬다는 것에 지나지 않으며, 과실이 있는 경우에 履行利益을 포함한 손해의 배상을 할 수 있는 可能性까지 排除했다는 것은 아니라는 것이다.
5. 瑕疵擔保責任이 債務不履行責任보다 有利한가의 여부에 대해서
賣渡人의 歸責事由를 要件으로 하지 않는다는 점에서 擔保責任이 買受人에게 유리하게 보이기도 하지만, 債權者의 주관적 요소(善意·惡意)가 책임발생이나 책임내용에 아무 영향도 미치지 않는다는 점에서 債務不履行責任이 매수인에게 유리한 점도 있다. 또한 담보책임의 손해배상범위를 信賴利益까지로 제한해버리게 될 경우 效果面에서 채무불이행책임은 담보책임보다 훨씬 유리한 것이 된다. 여기서 問題는 유리한가 불리한가가 아니라, 兩請求權規範이 等價關係인가 優劣關係인가이며 瑕疵擔保責任이 債務不履行責任에 대하여 진정 어떠한 關係를 갖는가가 중요한 問題일 수 있다는 생각이 債務不履行說에 입각한 優劣關係說의 관점으로부터 나온다.
하지만 對等關係說을 취하느냐 優劣關係說을 취하느냐의 선택의 기로에서 優劣關係說을 취해 同一한 事實이 兩責任의 要件을 충족시키는 경우 特則인 擔保責任만을 適用시킨다고 할 때, 과연 債務不履行責任을 適用시킬 경우 더 유리할 수 있는 부분을 희생할 것을 감수할 수 있겠는가, 例外的으로 그 債務不履行責任을 適用시킬 경우 더 유리한 부분에 한정하여 債務不履行責任을 인정한다고 할 때 이는 債務不履行責任說의 입장에서 어떻게 정당화될 수 있겠는가의 문제가 발생한다.
Ⅶ 兩責任의 統合問題
1. 新訴訟物理論의 영향
獨逸에서 이미 1930년대에 Rosenberg 등에 의하여 제기되어 오늘날에는 通說 및 判例의 입장이 된 新訴訟物理論은 訴訟物槪念을 정의함에 있어서 訴訟法的 요소인 申請(Antrag) 또는 申請과 事實關係(Sachverhalt)에 의하여 청구를 구성하여야 하며 이에 의하여 訴訟物의 單複·異同을 가리자고 한다. 이 理論에 대해서는 첫째 법적 평가와 절연된 事實關係라는 槪念을 부주의하게 정면에 내세움으로써 訴訟物의 同一性判定을 애매하게 하며, 둘째 旣判力의 범위가 확대되어 失權의 制裁가 그만큼 커지는데, 우리나라와 같은 本人訴訟主義構造에서 만약 재판운영이 未熟하여 심리가 충실해지지 못하면 패소당사자에게 가혹한 결과라는 비판이 있다. 그러나 하나의 目的을 달성하기 위하여 복수의 수단을 인정하는 舊訴訟物理論이 원고에게 유리한 것 같이 보이지만 같은 目的을 위하여 反復하여 訴訟을 하게 하는 것은 비경제적이라는 반박도 있다.
이 新訴訟物理論에 자극받아 일정한 책임이 다른 책임과 경합할 경우의 문제에 대해 새로운 이의를 제기한 학자는 獨逸의 Nikisch이다. 그는 하나의 事實關係에 訴訟物은 하나밖에 성립할 수 없으므로, 實體法上으로도 하나의 請求權만이 성립될 수 있도록 請求權競合의 理論이 實體法上 再構成되어야 한다고 하였다.
2. 統合理論
訴訟法的 請求의 槪念과 實體法的 請求權의 槪念을 접근시키기 위해서는 請求權의 個別化(Anspruchsindividualisierung)를 止揚하고, 競合하는 법규들의 調停을 통하여 請求權統合을 위한 合理的 방법을 모색해야 한다는 이론이다. 請求權二重構造說·請求權規範競合說·.全請求權規範統合說 등이 있다.
3. 批判과 課題
서로 각각 다른 要件과 效果를 정하고 있는 독립된 법규를 통합하여 하나의 統合된 請求權(Einheitsanspruch)을 구성한다는 것은 하나의 새로운 법규를 만들어내는 것과 같다. 예컨대 債務不履行責任規範과 擔保責任規範을 조정·통합하여 統合된 請求權을 성립케 한다는 것은 곧 法律이 인정하고 있지 않은 새로운 責任類型(Haftungskategorie)을 창설하거나 現行責任法을 變更하는 것이 된다. 그러므로 규범의 통합방식은 無制限하게 인정될 수 있는 것은 아니며, 언제나 문제된 事實關係의 性格과 경합의 대상이 되는 法規의 機能과 目的이 먼저 면밀히 분석되지 않으면 안 될 것이다.
그러나 辯護士强制主義를 채택하고 있지 않아 舊訴訟物理論이 被害者救濟의 한 방법이 되기도 하는 우리의 소송제도에 비추어 볼 때, 新訴訟物理論을 바탕으로 한 單一請求權의 구성을 지지하는 請求權規範統合理論이 適用될 가능성은 크지 않다. 請求權規範들이 형식적으로 競合한다고 하여 그 規範들을 算術的으로 統合한다는 것은 法理論的으로나 法實際上 不可能한 일이며 債權者가 要件의 包攝論理(Subsumtion)上 두 개의 規範을 기초로 두 개의 請求權을 가질 수 있다고 해서 당연히 그에게 두 개의 規範을 통합한 하나의 [有利한 綜合的 權利]가 부여되는 것은 아니다.
하나의 事案에 대하여 두 개의 請求權이 形式上 競合하더라도 그것은 일단은 觀念的으로 競合하는 것이므로 實質的으로는 하나의 請求權이 존재하는 데 지나지 않고, 그 請求權은 競合하는 請求權規範이 가지는 각각의 法的 性質로부터 事案의 性質에 따라 合理的으로 취사선택되어야 하겠지만, 解釋論的으로 청구권규범통합을 한다 해도 效果規範의 통합에 국한시키는 것이 타당하다고 생각되며, 해당 事案이 問題된 請求權規範들 중의 어느 하나와 보다 緊密한 關係를 가지고 있을 때에는 그 規範을 적용해야 할 것이다.
근자 獨逸債權法改正案에서는 계약책임의 一元論的 規律을 시도하고 있다. 주목할 만한 사실이다.
Ⅷ 判例 및 立法例
1. 判例
유감스럽게도 우리判例에서 債務不履行責任과 擔保責任의 競合問題는커녕 擔保責任의 成立要件과 歸屬效果에 관해서조차도 그 法理論構成에 필요한 法的 素材는 찾아 볼 수 없다. 物件의 瑕疵로 인한 賣渡人의 擔保責任에 관하여 講壇에서 引用할 만한 大法院判例는 하나도 없는 실정이라고 한다.
賣買目的物이 瑕疵로 매수인의 재산상에 미친 損害에 대해서 獨逸判例는 獨民 제463조에 기한 賣渡人의 擔保責任을 適用하고 있는 데 반해 우리 判例는 民法 제750조가 사안에 적용될 수 있는가의 여부만을 살필 뿐, 物件의 瑕疵에 의한 擔保責任에 대해서는 일언반구 언급조차 하지 않고 있다.
이는 근대시민사회의 법발전과정을 체험한 바 없어 意思自治·契約責任의 원칙을 기초로 한 법률생활의 경험이 없고 또한 이에 따른 契約法優位의 재판관례도 확립된 바 없다는 우리의 특수한 사정과, 法益侵害를 모두 不法行爲로 보는 우리 법감정과 법의식(deliktshaftungsgeneigtes Rechtsdenken), 사물을 분석·고립적으로 파악하지 않는 우리 法的 思考의 包括的 單純性과 經驗的 直觀性(Gesamtbetrachtung und empirische Intuition)에 기인한다고 하는데, 전근대적 '사또재판'의 틀을 벗고서 契約責任優位의 전통을 하루속히 확립하여야 할 것이다.
2. 立法例
獨逸民法은 앞에서 보았듯 給付障碍(Leistungsstoerungen)를 債務不履行責任(Nichter- fuellung)과 不完全履行責任(Schlechterfuellung)으로 명확히 나누고, 不完全履行責任의 경우 過責 없는 責任(Haftung ohne Verschulden)으로서 瑕疵損害(Mangelschaden)에 대한 擔保責任(Gewaehrleistung)을 두고, 瑕疵結果損害(Mangelfolgeschaden)에 대해서는 法의 類推(Rechtsanalogie)를 통해서 債務不履行의 제3의 유형으로 積極的 契約侵害(positive Vertragsverletzung)를 인정하고 있다. 擔保責任과 積極的 契約侵害의 이와 같은 구별이 각각의 利益地位(Interessenlage)로부터 명확히 기초지워질 수 있는지는 疑問이지만, 양책임을 이렇듯 要件·效果上으로 완전히 區別하고 機能上으로도 완전히 分化시킨 상태에서는, 損害의 정도와 過責의 유무에 따라 담보책임의 영역과 적극적 계약침해의 영역은 명확히 갈라진다는 결론에 도달될 수 있고, 請求權의 競合은 문제될 수 없게 될 것이다.
프랑스民法은 제1147조에서 fautes(過責과 違法性이 混合된 槪念임)에 의한 '不履行(inexecution)'이라는 契約違反의 一般槪念을 두고 그에 의해 給付障碍의 여러 유형을 統一的으로 규율하므로 積極的 債權侵害의 槪念이 필요가 없다. 또 제1645조와 제1646조에서 賣渡人의 善意·惡意에 따라 瑕疵擔保責任의 내용을 달리하고 있으므로 악의의 요건이 faute의 요건보다 더 무겁다는 것을 감안하더라도 담보책임이 無過失에 의한 信賴利益賠償과 過失에 의한 履行利益賠償을 모두 包括하게 되어 瑕疵擔保責任의 性質問題나 債務不履行과의 責任競合問題가 일어날 여지도 없다. 또 賣買를 特定物賣買(Stueckkauf)와 種類物賣買(Gattungskauf)로 구분하지 않기 때문에 特定物dogma도 있을 수 없다.
스위스債務法도 제97조 1항에서, 이탈리아民法도 제1218조에서 각각 契約違反의 一般槪念을 두고 있다. 또 이탈리아民法은 제1476조에서 瑕疵擔保責任이 債務不履行責任임을 아예 명문으로 규정하고 있으며 제1494조 1항에서는 賣渡人의 過失에 의한 損害賠償責任을 규정하고 있다.
위에서 보듯 賣買法上의 損害賠償責任이란 이른바 法定責任인 信賴利益의 賠償(代金減額과 解除)을 의미하는 것이 아니라, 賣渡人의 過失要件하에 履行利益이나 後屬損害의 賠償을 의미하며, 賣渡人의 無過失責任은 歸屬效果의 制限性으로 나타난다고 모든 西歐法은 명시하고 있음을 알 수 있다. 엄밀히 구별되어야 할 賣渡人의 '無過失責任(Haftung ohne Verschulden)'인 신뢰이익의 배상과 '過失責任'인 債務不履行으로 인한 損害賠償責任을 명확한 요건과 효과의 分別 없이 혼합.가공하여 一元化한 것은 우리 民法 외엔 찾아 볼 수 없으며, 債務不履行과 瑕疵擔保의 競合도 이런 점에서 볼 때 賣渡人의 歸責事由(Verschulden)를 중심으로 擔保責任을 분배하지 않고 반대로 買受人의 歸責性(惡意나 過失)을 賣渡人의 擔保責任發生要件으로 規定하고 있는 主客이 顚倒된 現行法律規定에서부터 벌어진 문제임을 알 수 있다.
즉, 獨逸民法에서처럼 擔保責任에는 無過失에 의한 信賴利益賠償만을 원칙적으로 인정하고, 過失에 의한 履行利益賠償은 제463조의 例外的인 경우나 積極的 債權侵害로 떠넘기거나, 프랑스民法에서처럼 담보책임내에 無過失責任·過失責任 양자를 요건·효과를 확실히 하여 모두 包括하거나 했어야 했는데, 우리 민법은 그렇게 하지 못 했다는 것이다.
Ⅸ. 結論
擔保責任은 本質的으로 賣渡人이 契約上의 義務를 違反한 데 대한 債務不履行責任이나, 歸責事由를 要件으로 하고 있지 않다는 점에서 一般的 債務不履行責任과 완전히 동일시될 순 없으며, 賣渡人 자신도 알지 못했던 瑕疵있는 物件을 給付함으로써, 그 후의 責任內容은 一般的인 債務不履行責任이 아니라 特則인 瑕疵擔保責任으로 轉化·制限되거나 그 自體構造內에 特別한 責任을 包含하게 된다고 보아야 할 것이다. 여기서 담보책임이 無過失責任이라는 部分은 契約法上 過失責任一般에 대한 例外로 보아야 할 것이다.
現行法이 '過失있는 賣渡人에 限하여' 損害賠償請求權을 規定하지 않고 賣渡人의 瑕疵擔保責任에 대하여 요건·효과의 명확한 분별없이 一般的으로 損害賠償請求權을 規定하고 있는 데에 대해서는 그 損害賠償의 範圍를 개개의 具體的 事例에 있어서 規範의 保護目的範圍內에 제한하거나, 瑕疵擔保責任要件을 瑕疵로 인한 損害發生의 範圍와 賣渡人의 歸責要件인 過失을 기준으로 추출·분리·절단시켜 賣渡人에 過失이 있고 瑕疵結果損害(Mangelfolgeschaden)까지 발생했을 時에는 完全한 債務不履行責任을 인정하는 방향으로 해결해야 할 것이다.
고로 '過失없이 責任 없다(Keine Ersatzpflicht ohne Verschulden).'는 원칙에 따라 獨逸民法 제463조의 要件을 충족시킬 수 있는, 더 나아가 賣渡人에게 歸責事由가 존재하는 事案일 경우에는 履行利益에 가까운 賠償을 명하고, 매도인에게 歸責事由가 없거나 賣渡人이 미리 자신의 無過失을 立證한 事案일 경우에는 信賴利益에 가까운 賠償을 명해야 한다. 즉, 매수인은 매도인의 歸責事由를 입증하여 履行利益까지 배상받거나, 그렇게 하지 않고 간편히 목적물의 瑕疵와 자신의 善意·無過失만을 입증하여 信賴利益의 배상만으로 만족하거나 양자택일해야 할 것이다.
그러나 이것만으로 特定物賣買時 瑕疵가 발생했을 경우에 채무불이행책임이 담보책임과 '함께' 적용될 수 있는가 하는 문제의 解答이 도출될 수 있는 것은 아니다. 결국 이는 담보책임의 性質과 體系에 관한 문제로서 다음의 입장 중 어느 입장을 취하느냐에 따라 달라질 것이다. 즉,
(1) 담보책임의 성질에 관한 債務不履行說의 입장에 따라 담보책임은 본질적으로 債務不履行責任이지만 轉化·制限된 特則으로서 無過失責任에 限定된다고 볼 경우에는 비록 一般法·特別法의 관계에 있다 할지라도 實際上의 必要에 의해 양자는 매수인의 선택에 따라 對等的으로 적용될 것이다. 그리고 각각의 損害賠償의 範圍에 있어서는 具體的인 契約의 解釋과 規範의 保護目的에 따라야 할 것이지만 要件이 가벼운 이상 아무래도 擔保責任 쪽이 債務不履行責任 쪽보다 더 좁을 것이다.
(2) 위와 달리 二元構造說의 입장에 따라 담보책임은 본질적으로 債務不履行責任이지만 法定擔保責任의 구조도 갖고 있으며 '그 체계내에' 無過失責任과 過失責任의 二元構造를 갖는다고 볼 경우에는, 일단 담보책임이 채무불이행책임에 特則으로 優先適用되어 그 적용되는 사항에 있어 채무불이행책임의 적용을 排除한다 해도, 그 체계내에 채무불이행책임의 過失責任的 要素를 갖고 들어오므로 무방하게 된다. 그 전제하에서 매도인이 無過失인 때에는 擔保責任構造內의 無過失責任要素만이 排他的으로 적용되고 채무불이행책임을 병렬적으로 적용시킬 필요가 없으나, 여기서 문제되는 過失이 있는 때, 즉 債務不履行責任의 成立要件이 충족되는 때에는, '擔保責任構造內의' 無過失責任要素와 過失責任要素가 競合되어 채무불이행책임의 적용을 배척하는 한편, 그들끼리는 竝列的으로 적용되게 될 것이다.
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담당교수 : 김재문 교수님
학 과 : 회계 4 학년
이 름 : 김민수
학 번 : 19410891
담보책임의 우선적용
Ⅰ 서론
賣買契約 기타 有償契約에서 賣渡人(또는 債務者)이 買受人(또는 債權者)에게 瑕疵 있는 物件을 給付했을 경우 우리民法은 그 物件이 特定物인 경우와 種類物인 경우를 나누어 特定物인 경우는 제580조에 의해 契約解除權(단 契約의 目的을 달성할 수 없는 경우에 한하여)과 損害賠償請求權을 買受人에게 부여하고 種類物인 경우는 제581조에 의해 위의 權利 외에 瑕疵 없는 完全한 物件의 給付請求權을 買受人에게 부여하고 있다. 이것을 物件의 瑕疵擔保責任이라 한다.
그러나 瑕疵 있는 物件을 給付했을 경우라 하면 民法 제580조와 제581조의 要件도 충족될 수 있겠지만 民法 제390조의 債務不履行責任도 問題될 수 있다. 왜냐하면 제390조는 그 기초가 된 日本民法 제415조와 마찬가지로 遲滯와 不能 이외의 모든 債務不履行의 유형들을 규율하는 包括的 規定이므로 債務者가 契約에 의하여 약속한 내용대로 給付義務를 履行하지 않았을 때에는 언제나 適用되는 規定이라 할 수 있고, 또 瑕疵 있는 物件을 引渡했다는 것은 곧 契約에 적합하지 않은 履行을 했다는 것이 되어 이에 民法 제390조가 제580조·제581조와 마찬가지로 適用될 수 있게 되기 때문이다.
하지만 民法 제580조 및 제581조의 瑕疵擔保責任과 제390조의 債務不履行(不完全履行)責任이 각각 固有한 領域을 가지고 존재하여, 瑕疵 있는 物件을 給付했을 경우에는 民法 제580조 및 제581조만이, 기타의 경우에는 民法 제390조만이 適用될 수 있다고 하거나, 民法 제580조 및 제581조는 賣買 기타 有償契約이라는 特別한 關係에 대한 責任이므로 一般法인 제390조에 대하여 特別法의 성격을 갖게 되어 제390조의 적용을 排除하게 되고, 또 瑕疵擔保責任이 債權者에게 유리한 것이 보통이므로 같은 성격을 갖는 두 責任을 競合해서 인정하는 것은 무의미하다고 할 경우에는 瑕疵擔保責任이 債務不履行責任에 特則으로 優先適用되게 된다.
그러나 두 責任은 각각 要件과 效果가 다르게 정하여져 있어서 별개의 請求權이라 생각할 수 있고, 양자사이의 자유로운 선택을 인정하는 것이 債權者에게 有利하다는 입장을 취하게 되면 瑕疵擔保責任은 債務不履行責任과 竝列的·選擇的으로 適用되게 된다.
전자의 입장을 優劣關係說, 후자의 입장을 對等關係說로 便宜上 이름 붙이고서 어느 입장이 더 타당한 지 이하에서 살펴보도록 하겠다.
Ⅱ 실제로 問題되는 경우
債務不履行責任이 성립하기 위해서는 제390조의 規定대로 債務者가 債務의 내용에 쫓은 履行을 하지 아니하여야 한다. 그 중에서도 여기서 문제되는 不完全履行의 경우라 하면 (1) 履行行爲가 있으나 附隨的 注意義務 또는 保護義務의 違反行爲가 있고, (2) 履行行爲가 瑕疵있는 履行이며, (3) 瑕疵있는 履行은 그 行爲에 의하여 附加的 損害를 발생시키는 것이거나 또는 瑕疵의 追完에 의하여 구제를 받아야 할 性質의 것이고, (4) 瑕疵있는 行爲가 債務者의 歸責事由로 인한 것이며, (5) 債權者가 瑕疵있는 履行을 수령함에 있어서 그 瑕疵原因의 존재에 대하여 善意·無過失이고 그 瑕疵를 默認한 것이 아닐 것, (6) 瑕疵있는 履行과 損害 사이에 因果關係가 있을 것 등의 要件을 충족시켜야 한다.
반면 物件의 瑕疵擔保責任이 성립하기 위해서는 (1) 賣買의 目的物이 契約締結 당시에 物質的인 缺點이 있고, (2) 目的物의 瑕疵에 대해 買受人은 善意이고 善意인 데 過失이 없어야 하며, (3) 瑕疵가 賣買契約當時 이미 존재하여야 한다. 賣渡人의 歸責事由나 買受人의 損害發生, 因果關係 등은 債務不履行責任과 달리 여기서 그 要件이 아니다.
위에서 보듯 債務不履行責任과 瑕疵擔保責任이 모두 성립할 수 있는 경우라 함은 給付가 행하여졌으나(積極的 側面) 제대로(債務의 내용에 쫓아) 履行되지 않은 경우, 다시 말하면 賣渡人이 買受人에게 瑕疵있는 物件을 給付했을 경우에 있어서 (1) 그 瑕疵있는 履行이 債務者의 歸責事由로 인한 것이고, (2) 그 瑕疵있는 履行으로 인해 瑕疵損害(Mangelschaden) 및 瑕疵結果損害(Mangelfolgeschaden) = 附加的損害가 발생하였을 경우가 그에 해당된다. 예를 들면 전기제품수리상에서 수선해 준 중고TV에서 합선현상이 일어나 화재가 발생하여 債權者에게 TV폭발 포함 100만원 상당의 損害가 일어난 경우, 飼料에 함유된 不純物로 인해 닭들의 산란율이 격감하여 막대한 損害가 발생한 경우, 말飼料 속에 함유된 有毒性 피마자種子로 인해 말이 죽은 경우 등이 債務不履行責任.瑕疵擔保責任이 모두 성립할 수 있는 事案으로서 고려될 수 있는 것이다.
Ⅲ. 獨逸民法과 우리民法의 規律差異
그런데 獨逸民法은 債務의 내용이 給付가 實現不可能하게 된 경우나 제때(履行期)에 履行되지 않고 있는 상태의 消極的 측면을 파악하여 債務不履行을 구성하고 있을 뿐, 給付가 행하여졌으나(積極的 측면) 제대로(債務의 내용에 쫓아) 履行되지 않은 債務不履行의 유형에 관해서는 이를 직접 規定하고 있지 않다. 다시 말하면 이른바 不完全履行(Schlechterfuellung)으로서의 債務不履行의 유형에 관해서 獨逸民法은 規定하는 바가 없는 것이다. 물론 賣買契約·都給契約·賃貸借契約 등의 구체적 契約類型과 관련해서 擔保責任(Gewaehrleistung)에 관한 規定을 둠으로써 權利 또는 物件의 瑕疵가 있는 不完全履行의 경우들을 규율하고 있지만, 이는 債務者의 歸責事由를 전제로 하지 않는 일종의 無過失責任이기 때문에 그 責任內容을 債務不履行責任과 같은 것이라고 볼 수는 없다. 이는 우리 民法이 債務不履行에 관하여 '債務者가 債務의 내용에 쫓은 履行을 하지 아니한 때에는 債權者는 損害賠償을 청구할 수 있다.'(제390조 본문)라고 하는 要件 및 效果上의 包括的 規定을 두어 履行遲滯 및 履行不能 뿐만 아니라 不完全履行도 거기에 포섭될 수 있게 한 것과 구별되는 것이며, 그러한 이유로 獨逸民法學者들은 法의 類推(Rechtsanalogie)를 통한 債務不履行의 제3의 유형으로 積極的 債權侵害(positive Vertragsverletzung)를 만들어 그를 통해 歸責事由 있는 不完全履行에 의한 瑕疵結果損害(Mangelfolgeschaden)를 해결하고 있다. 이는 獨逸民法이 一般條項을 기피하여 不法行爲法과 債務不履行法에 列擧主義(Enumerationnsprinzip)를 채용한 결과이며 獨逸의 慣習法上의 제도(gewohnheitrechtliche Institutionen)라고 한다.
瑕疵擔保責任에 관하여 獨逸民法은 債務不履行責任에서와 같은 損害賠償請求權을 原則的으로 인정하지 않으며, 解除(Wandlung)도 債務不履行에 있어서의 解除(Ruecktritt)와 엄격히 구별시킨다. 물론 제463조에서 賣渡人이 物件의 賣買時에 품질을 保證했거나(zugesicherte Eigenschaft) 또는 惡意의 沈默(arglistiges Schweigen)을 한 예외적인 경우에 損害賠償請求權을 인정하고 있기는 하나 이는 어디까지나 解除權과 減額請求權의 抛棄를 전제로 한 것이며, 瑕疵擔保責任에서의 解除(Wanndlung)도 제467조에서 비록 約定解除權(Ruecktritt)規定의 대부분을 준용하고 있긴 하지만, 제465조에서 賣渡人의 諒解(Einverstaendnis)를 전제로 하고 있다는 점에서 形成權의 性質을 갖는 債務不履行에서의 解除(Ruecktritt)와는 구별된다.
그러나 獨逸民法은 瑕疵擔保責任에 있어서 損害賠償請求權을 原則的으로 인정하지 않고 解除權도 약한 解除權(Wandlung)만을 인정하는 대신에, 제462조에서 買受人의 代金減額請求權을, 제476조a호에서 瑕疵補修請求權을 인정하고 있다. 반면 우리 民法은 損害賠償請求權은 인정하고 있어도 그와 함께 瑕疵있는 物件에 대한 買受人의 제1차적 구제방법으로서 일상생활에서 가장 빈번히 問題되고 있는 瑕疵補修請求權을 인정하고 있지 않으며, 代金減額請求權도 民法 제572조와 제574조에서 인정하고 있으나, 이 規定은 目的物의 일부가 他人의 所有이거나 또는 수량.면적부족에 대한 賣渡人의 擔保責任規定이지, 物件의 性狀, 즉 질적 결함에 대한 代金減額請求權을 의미하지 않음은 法文上 명백하여, 결국 代金減額請求權도 瑕疵擔保責任의 내용으로 인정하고 있지 않다. 이는 우리 民法規定內容의 包括的 單純性과 準用規定의 과다성에서 기인하는데, 獨逸民法이 債務不履行責任과 瑕疵擔保責任의 내용을 명확히 구별하고 있는 반면 우리 民法은 그렇지 못하다는 사실은 더러 瑕疵擔保責任의 損害賠償範圍가 民法 제393조의 一般原則에 따라 加害事實과 相當因果關係 있는 모든 損害(履行利益 및 瑕疵結果損害 포함)에 미친다는 주장의 근거가 되기도 한다.
Ⅳ. 우리 民法上 瑕疵擔保責任의 性質에 대한 學說對立
1. 法定責任說
特定物賣買의 擔保責任은 有償契約의 특질인 對價關係를 유지하고 公平과 去來의 信用을 보호하기 위하여 政策的 견지에서 인정된 責任이라는 견해로 債務不履行責任이 당사자의 意思에 기한 法律行爲的 責任인 데 반하여, 擔保責任은 非法律行爲的 法定責任이라고 한다. 그러나 種類賣買의 경우에는 擔保責任도 債務不履行責任의 성격을 갖는다고 하는데, 그 이유로서 瑕疵있는 種類物을 給付한 賣渡人에게 完全物給付義務를 부과하는 것은 賣渡人에게 完全物給付義務가 있다는 것을 전제로 하기 때문이라 한다.
이 견해에 의하면 特定物賣買의 擔保責任이란 特定物賣買에 있어서 그 目的物에 처음부터(原始的으로) 瑕疵가 있는 경우에만 발생하는 것이다. 애초부터 瑕疵있는 物件을 瑕疵없는 物件으로서 賣買하더라도 理論上 瑕疵없는 物件의 給付를 해야 할 債務를 발생케 하는 것이라고 할 수는 없다는 것이다. 原始的 不能의 給付에 대해서는 債務가 발생될 수 없으며, 만약 발생된다고 하면 事實로서의 瑕疵가 契約意思에 關係없이 法律關係의 내용을 형성하는 것이 되어 事實이 當爲에 앞서는 것이 된다. 곧 特定物의 瑕疵는 契約締結時를 기준으로 하여 原始的 一部不能으로 판단되며, 賣渡人은 原始的 一部不能을 이유로 그 可能한 범위내에서만 債務를 부담하고, 瑕疵있는 物件이라 하더라도 이를 給付하면 債務를 履行한 것이 된다. 즉 특정물매매에 瑕疵가 있는 경우, 여기에 債務不履行의 一般原則은 개입할 여지가 없는 것이며, 法이 特別히 責任을 認定하였기에 비로소 매도인은 책임을 진다는 이야기가 된다.
그런데 郭潤直敎授는 瑕疵擔保責任은 그 本質에 있어서 역시 債務不履行責任이고, 단지 로마法에서부터 오랜 歷史的 발전을 거쳐 沿革的 이유로 近代法에서 法定責任이 되었다고 하면서, 지금은 擔保責任制度와 債務不履行責任制度의 本質的 聯關性에 입각한 兩制度의 統一的 理論構成이 아직 이루어지지 못한 실정이므로, 賣渡人의 擔保責任은 法定責任으로 볼 수 밖에 없다고 한다. 역시 法定責任說의 범주에 속한다고 보아야 할 것이지만, 근거상 조금 차이가 있다고 할 것이다.
2. 債務不履行責任說
特定物賣買에 있어서나 種類物賣買에 있어서 다같이 '瑕疵없는 物件의 給付義務'가 전제되어 있으므로 瑕疵있는 物件의 給付는 일종의 債務不履行이라는 견해이다. 따라서 民法 제580조 및 제581조는 民法 제390조의 特別規定이 되어 民法에 規定되고 있는 賣渡人의 擔保責任의 規定事項 이외에 대해서는 債務不履行責任의 一般原則이 適用되고, 擔保責任의 規定事項에 대해서는 特則으로서의 擔保責任만이 적용되거나 例外的인 경우 채무불이행책임의 일반원칙이 적용된다고 한다. 또한 損害賠償의 範圍에 관해서는 賣渡人의 擔保責任이 본질적으로 債務不履行責任이라고 이해하는 한, 履行利益說이 타당하다고 한다. 즉 債務不履行의 損害賠償에 관한 제393조 이하의 원칙에 따르는 것이다.
法定責任說이 特定物賣買에 있어서 瑕疵있는 物件의 給付는 原始的 一部不能이 된다는 주장을 펴는 데 대해서는, 特定物에 瑕疵가 있는 때에 賣渡人에게 擔保責任을 지우는 제580조로부터 賣買契約의 賣渡人에게 '瑕疵없는 完全한 物件을 인도할 義務'가 있음을 추론해낼 수 있다고 하며, 이때의 瑕疵란 原始的 瑕疵나 後發的 瑕疵를 묻지 않고 '履行時 또는 危險移轉時에 目的物에 존재하는 瑕疵'를 가리킨다고 한다. 그리고 民法 제462조의 特定物現狀引渡義務에 대해서도 이 規定은 特定物의 인도에 있어서 다른 物件을 가지고 給付할 義務를 지지 않는다는 의미에서 인도의 '方法'을 정한 것뿐이며 原始的으로 瑕疵있는 物件을 그대로 인도하더라도 完全한 履行(=債務의 消滅)의 效果가 발생한다는 것을 規定한 것은 아니라고 한다.
3. 二元構造說
그런데 曺圭昌先生님께서는 賣渡人의 擔保責任을 債務不履行責任으로만 구성한다는 식으로 債務不履行責任說을 극단적으로 이해할 경우, 買受人의 입장에서 賣渡人의 過失을 전제하지 못하는 한 그의 信賴利益인 瑕疵補修와 完全物給付 및 代金減額의 請求權 또는 解除權을 행사할 수 없는 결과가 되는 난점이 있다고 하시면서, 賣買目的物의 瑕疵에 대한 賣渡人의 責任은 過失要件과 瑕疵로 인한 損害의 내용에 따라 法定擔保責任과 債務不履行責任으로 二元的으로 구성된다고 하신다.
Ⅴ 우리 民法上 債務不履行責任과 瑕疵擔保責任의 競合에 대한 學說對立
1. 對等關係說
獨逸判例의 입장이며, 民法 제390조와 제580조·제581조로 인한 請求權의 발생과 관련하여 이들 請求權은 일정한 사안에 대해서 각각 獨立해서 성립하고 어느 청구권을 적용하건 그것은 당사자의 自由이며, 비록 제580조가 제390조의 特別規定이라 해도 마찬가지라는 견해이다. 하나의 事實關係에 대한 두개의 請求權規範, 즉 제390조와 제580조·제581조의 請求權規範을 等價的으로 보아 兩規範이 별개 獨立的으로 병존하면서 裁判上 各各 관철될 수 있다는 입장인데, 하나의 事實關係에 대하여 여러개의 法的 效果가 귀속되는 것이 不合理한 것일 수 없다고 한다.
우선 瑕疵擔保責任의 性質을 法定責任으로 보는 法定責任說에서 이 說이 주장될 경우, 債務不履行責任과 瑕疵擔保責任이 각각 要件과 效果가 다르게 정하여져 있는데다, 瑕疵擔保責任이 法定責任인 이상, 性質면에서도 전혀 別個의 請求權이라 생각할 수 있고, 特定物의 瑕疵에서 발생하는 담보책임과 목적물급부의무이외의 附隨的 注意義務違反에서 발생하는 채무불이행책임은 그 根據 자체가 다르며, 하자담보책임의 내용으로서의 손해배상책임을 信賴利益內에 제한하는 한 양자사이의 自由로운 선택을 인정하는 것이 債權者인 買受人에게도 효과면에서 절대적으로 유리하다는 근거가 제시될 수 있다.
그 다음 債務不履行說에서 이 說이 주장될 경우는, 비록 양책임이 本質的으로 다를 바가 없고, 담보책임이 채무불이행책임의 特則이라 하나, 요건이나 효과의 면에서 채무불이행책임으로 묻는 것이 담보책임으로 묻는 것보다 有利한 점이 例外的으로 있으므로, 양책임의 병존을 具體的 妥當性의 관점에서 허용하여야 한다는 근거가 제시될 수 있다.
이 견해를 취할 경우 買受人은 賣渡人의 過失을 증명하지 않고 그의 信賴利益인 瑕疵補修와 完全物給付 및 代金減額請求權 또는 解除權을 賣渡人에 대하여 행사하거나, 그렇게 하지 않고 賣渡人의 過失을 입증하여 자신에게 物件의 瑕疵로 발생한 履行利益喪失과 後續損害에 대한 損害賠償까지 賣渡人에게 청구하거나 무엇을 택하든 그것은 그의 自由이게 된다.
歸責事由를 요하지 않는다는 점에서 瑕疵擔保責任을 묻는 것이 채무불이행책임을 묻는 것보다 대체로 買受人에게 유리하지 않느냐는 優劣關係說의 주장에 대해서는, 損害賠償의 範圍나 請求權의 行使期間 등을 볼 때 반드시 擔保責任만이 有利한 것은 아니며, 만약 瑕疵擔保責任을 一部 債務不履行說의 입장대로 債務不履行責任이자 '過失責任'으로 본다고 할 경우 그러한 要件上의 有利함조차도 사라지게 된다고 반박한다.
訴訟法上의 측면에서 이 說을 파악하면 複數의 訴訟物을 인정하는 것이 되어 양자가 同一訴訟에 상정된 때에는 복수의 소송물이 있기 때문에 訴의 倂合으로 되고 동일소송의 내부에서 A請求權의 주장에서 B請求權의 주장으로 옮겨가는 것은 訴의 變更이 되며, 兩請求權의 주장을 따로따로 법원에 가져가도 二重訴訟禁止에 저촉되지 않고 한쪽 판결의 旣判力은 서로 다른 쪽에 미치지 않는다고 한다.
2. 優劣關係說
民法 제390조와 제580조·제581조로 인한 請求權의 발생과 관련하여 이들 請求權規範은 等價關係가 아닌 優劣關係에 있으며, 동일한 事實關係가 形式的으로는 동시에 債務不履行責任規範과 擔保責任規範에 해당한다 하더라도 實質的으로는 擔保責任規範이 우선하여 債務不履行責任規範을 배제하게 되고, 이는 '特別法이 一般法을 깨뜨린다.'는 原則에 근거한다고 한다.
우선 瑕疵擔保責任을 債務不履行責任으로 보는 債務不履行責任說에서 이 說이 주장될 경우, 擔保責任은 賣買 기타 有償契約이라는 特別한 關係에 대한 責任이므로 一般法·特別法의 關係가 되어 一般的인 債務不履行責任은 排除될 수 밖에 없고, 같은 性質을 갖는 損害賠償責任을 두개 競合해서 인정하는 것은 理論的으로 無意味하며, 瑕疵擔保責任이 귀책사유를 묻지 않는 등 요건면에서 債權者에게 有利한 것이 보통이므로 瑕疵擔保責任만을 인정하더라도 債權者에게 불리하지 않다는 것에서 그 근거를 찾게 된다.
반면 法定責任說에서 이 說이 주장될 경우 비록 性質이 전혀 다른 두 책임이지만 特定物의 瑕疵로 계약은 原始的 不能이 되어버리는 이상 채무불이행책임이 적용될 여지 자체가 존재하지 않으며, 물건의 하자로 인해 신뢰이익을 넘는 損害가 발생하였다 할지라도 매도인이 保證한 性質이 그 範圍에까지 미쳤다고 이론구성을 하면 굳이 채무불이행책임을 끌어들이지 않고 담보책임자체내에서 생각하더라도 履行利益에까지 그 배상책임을 인정하는 방향으로 해결될 수 있다고 한다.
訴訟法上의 측면에서 이 說을 파악하면 訴訟物인 實體權은 複數가 아니라 하나이기 때문에 訴의 倂合.變更의 여지는 없고, 다른 법조를 근거로 하여 다른 訴訟을 제기하여도 二重訴訟禁止에 저촉할 것이며, 旣判力도 서로 미친다 아니 할 수 없다.
이 說을 취할 때 買受人이 실지로 할 수 있는 일이 무엇이냐의 측면은 하자담보책임의 법적 성질이 무엇이냐에 따라 결론이 달라지는데 債務不履行說을 취한다면 양책임의 경합의 경우 買受人은 완전물급부의무위반에 대한 賣渡人의 歸責事由를 전제로 하여 (1) 매도인의 이행이 하자 있는 이행으로서 不完全한 것이라는 사실과 (2) 그 하자로 인하여 발생한 손해와의 사이에 因果關係가 존재한다는 사실을 입증하고 賣渡人에게 채무불이행책임의 特則으로서의 瑕疵擔保責任을 물어야 한다. 반면 法定責任說을 취한다면 매도인의 귀책사유를 전제로 하지 않고서 자신의 善意·無過失만을 전제로 (1) 물건의 原始的 瑕疵만을 입증하여 매도인에게 法定責任으로서의 瑕疵擔保責任을 물어야 한다. 不完全履行의 歸責事由가 賣渡人에게 존재한다는 사실은 推定되므로 입증할 필요가 없다는 점에서 요건상의 차이는 작다 할 수 있고, 다만 效果上의 차이가 크다 하겠다.
Ⅵ 學說의 檢討
1. 特定物賣渡人의 完全物給付義務
생각건대 契約上 당사자의 의사에 의해 特定되는 給付義務란 것을 形式的으로 파악할 것이 아니라 實質的으로 파악, 內心的 效果意思에 대한 自然的 解釋(natuerliche Auslegung)과 規範的 解釋(normative Auslegung), 그리고 補充的 解釋( ergaenzende Auslegung)을 통해서 愼重히 검토해야 할 것이지, 特定物賣買에 대하여 特定物 dogma를 철저하게 適用하는 식의 觀念的 태도는 지양되어야 한다고 본다. 買受人이 일정한 物件을 特定하였을 때 그 物件을 契約의 目的에 적합한 完全한 物件으로 생각하고서 特定하였다고 보아야지 瑕疵있는 物件일 것을 甘受하고서 特定하였다고 볼 수는 없는 것이며, 賣渡人도 그 物件이 瑕疵있는 物件임을 알고서 팔았다면 그것은 買受人을 欺罔한 것이 되는 이상, 그 物件이 契約의 目的에 적합한 完全한 物件일 것으로 생각하고 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이다.
그러나 完全한 物件을 給付하는 것이 特定物인 경우 不可能함에도 불구하고 고집스럽게 完全物給付義務를 인정하려는 태도도 지양되어야 할 것으로 본다. 賣渡人과 買受人 모두가 物件에 瑕疵 있음을 모르고 계약을 체결하였고 그대로 給付한 경우에 賣渡人이 違反한 義務는 애초에 불가능했던 완전물급부의무라기보다는 일단 契約을 체결한 이상 契約의 상대방에게만 억울한 損害를 발생시켜서는 안 된다는 완전물급부의무보다 더 包括的인 어떤 義務로 보아야 하며 瑕疵擔保責任이 인정되는 근거는 바로 당사자간의 意思에 기한 계약의 내용인 위의 包括的인 義務를 위반한 데에서 찾아야 할 것이라고 생각한다.
2. 特定物賣買와 種類物賣買의 瑕疵擔保責任의 法的 性質의 一貫性
瑕疵擔保責任은 분명히 單一한 법률규범이며 統一的으로 설명되는 것이 좋고 또 그렇게 되어야 할 것이다. 그러나 그러한 이유로 각 個別的인 경우의 具體的 특수성이 무시될 순 없으며, 完全物의 給付가 가능한 種類物과 完全物의 給付가 불가능한 特定物이 완전히 똑같게 취급되어야 한다는 논리는 성립될 수 없을 것이다.
하지만 아무리 구체적 타당성을 쫓는다 해도 種類物給付에서는 完全物給付의 현실적 실현이 가능하나 特定物給付는 그렇지 않다는 단순한 事實的 측면만으로 種類物賣買는 債務不履行責任, 特定物賣買는 法定責任이라는 식의 法的 性質構成을 함은, 둘 모두 賣渡人이 계약상의 包括的 義務를 違反했다는 점에서는 本質上 차이가 없음을 감안할 때 지나친 감이 없지 않다. 擔保責任은 債務不履行責任의 特則이라는 原則下에 각 경우의 특성을 살려 규율하는 것이 합리적이라고 판단된다.
3. 擔保責任內容으로서의 損害賠償의 範圍
債務不履行說을 취한다 하더라도 그것에 기하여 直線的으로 履行利益說을 따르는 것 은 정당하다고 생각되지 않는다. 물론 현행법이 하자담보책임내에 무과실책임과 과실책임, 신뢰이익과 이행이익을 분별 없이 혼합가공하여 一元化한 이상 부득이한 결론일 수도 있겠지만, 뒤에서 보듯 담보책임을 無過失責任으로 보는 이상은, 아니 최소한 과실책임만으로 보지 않는 이상은 '過失없이 責任없다'는 현행사법체계의 기본원칙에 어긋나게 될 것이기 때문이다. 또 瑕疵있는 物件의 給付가 完全한 履行은 아니지만, 일단 履行이 있게 되면 그 후의 責任내용은 一般的인 債務不履行이 아니라 瑕疵擔保責任으로 轉化·制限되는 것이라고 해석하지 않으면 안된다. 즉, 瑕疵있는 物件의 給付가 一般的 債務不履行과 완전히 동일시될 수는 없다.
한편 損害賠償의 範圍는 一般的으로 規範目的과 危險性關聯에 의하여 결정되는 것이지, 信賴利益 또는 履行利益을 기준으로 삼아 결정되는 것은 아니라는 생각이 있을 수 있다. 瑕疵擔保責任의 損害賠償範圍는 瑕疵있는 物件의 給付에 의하여 발생된 어떠한 損害가 債務不履行의 일종인 瑕疵擔保의 規範目的(Schutzzweck und Schutzumfang der die Schadenshaftung begruenden Norm)에 비추어 배상책임의 대상이 되는가를 판단하는 방향으로 시정되어야 하며, 오히려 이렇게 말하는 것이 더 모호한 것이 될는지는 몰라도 瑕疵擔保責任의 規範目的은 당해 具體的 契約의 해석을 통하여 추출되지 않으면 안 된다는 입장이다.
判例는 비록 他人所有物賣買의 경우에서이지만 信賴利益說의 입장을 취하였다가, 履行利益說의 태도로 전환하였다.
4. 擔保責任을 過失責任으로 보는 見解에 대하여
擔保責任을 債務不履行責任의 範疇 속에서 이해한다는 것을 곧바로 담보책임의 모든 요건과 채무불이행책임의 모든 요건이 똑같아지는 방향으로 나아가야 한다는 의미로 받아들여, 債務不履行責任을 過失責任으로 다룬다면 擔保責任도 過失責任으로 다루는 것이 형평의 원칙에 비추어 타당하다는 견해가 있다.
우리 民法規定은 여기에 대해 침묵하고 있지만 故意·過失 등의 歸責事由를 要件으로 한다는 특별한 문언이 없는 점이랄지, 瑕疵擔保責任이 賣買契約 기타 有償契約의 특수성을 감안한 債務不履行責任의 '特則'의 성격을 갖는달지 하는 면에서 볼 때 일단은 無過失責任이 타당하다고 생각된다. 判例도 이 입장을 따르고 있다.
하지만 曺圭昌先生님의 견해를 따라 담보책임이 무과실책임과 과실책임의 二元構造를 갖는다고 할 경우에는 결론이 약간 달라지게 된다. 즉, 담보책임에 과실책임이 없다는 것은 하자보수, 대금감액, 완전물급부 등과 같은 가벼운 塡補를 요구해야 할 경우에 過失要件을 免除해 줬다는 것에 지나지 않으며, 과실이 있는 경우에 履行利益을 포함한 손해의 배상을 할 수 있는 可能性까지 排除했다는 것은 아니라는 것이다.
5. 瑕疵擔保責任이 債務不履行責任보다 有利한가의 여부에 대해서
賣渡人의 歸責事由를 要件으로 하지 않는다는 점에서 擔保責任이 買受人에게 유리하게 보이기도 하지만, 債權者의 주관적 요소(善意·惡意)가 책임발생이나 책임내용에 아무 영향도 미치지 않는다는 점에서 債務不履行責任이 매수인에게 유리한 점도 있다. 또한 담보책임의 손해배상범위를 信賴利益까지로 제한해버리게 될 경우 效果面에서 채무불이행책임은 담보책임보다 훨씬 유리한 것이 된다. 여기서 問題는 유리한가 불리한가가 아니라, 兩請求權規範이 等價關係인가 優劣關係인가이며 瑕疵擔保責任이 債務不履行責任에 대하여 진정 어떠한 關係를 갖는가가 중요한 問題일 수 있다는 생각이 債務不履行說에 입각한 優劣關係說의 관점으로부터 나온다.
하지만 對等關係說을 취하느냐 優劣關係說을 취하느냐의 선택의 기로에서 優劣關係說을 취해 同一한 事實이 兩責任의 要件을 충족시키는 경우 特則인 擔保責任만을 適用시킨다고 할 때, 과연 債務不履行責任을 適用시킬 경우 더 유리할 수 있는 부분을 희생할 것을 감수할 수 있겠는가, 例外的으로 그 債務不履行責任을 適用시킬 경우 더 유리한 부분에 한정하여 債務不履行責任을 인정한다고 할 때 이는 債務不履行責任說의 입장에서 어떻게 정당화될 수 있겠는가의 문제가 발생한다.
Ⅶ 兩責任의 統合問題
1. 新訴訟物理論의 영향
獨逸에서 이미 1930년대에 Rosenberg 등에 의하여 제기되어 오늘날에는 通說 및 判例의 입장이 된 新訴訟物理論은 訴訟物槪念을 정의함에 있어서 訴訟法的 요소인 申請(Antrag) 또는 申請과 事實關係(Sachverhalt)에 의하여 청구를 구성하여야 하며 이에 의하여 訴訟物의 單複·異同을 가리자고 한다. 이 理論에 대해서는 첫째 법적 평가와 절연된 事實關係라는 槪念을 부주의하게 정면에 내세움으로써 訴訟物의 同一性判定을 애매하게 하며, 둘째 旣判力의 범위가 확대되어 失權의 制裁가 그만큼 커지는데, 우리나라와 같은 本人訴訟主義構造에서 만약 재판운영이 未熟하여 심리가 충실해지지 못하면 패소당사자에게 가혹한 결과라는 비판이 있다. 그러나 하나의 目的을 달성하기 위하여 복수의 수단을 인정하는 舊訴訟物理論이 원고에게 유리한 것 같이 보이지만 같은 目的을 위하여 反復하여 訴訟을 하게 하는 것은 비경제적이라는 반박도 있다.
이 新訴訟物理論에 자극받아 일정한 책임이 다른 책임과 경합할 경우의 문제에 대해 새로운 이의를 제기한 학자는 獨逸의 Nikisch이다. 그는 하나의 事實關係에 訴訟物은 하나밖에 성립할 수 없으므로, 實體法上으로도 하나의 請求權만이 성립될 수 있도록 請求權競合의 理論이 實體法上 再構成되어야 한다고 하였다.
2. 統合理論
訴訟法的 請求의 槪念과 實體法的 請求權의 槪念을 접근시키기 위해서는 請求權의 個別化(Anspruchsindividualisierung)를 止揚하고, 競合하는 법규들의 調停을 통하여 請求權統合을 위한 合理的 방법을 모색해야 한다는 이론이다. 請求權二重構造說·請求權規範競合說·.全請求權規範統合說 등이 있다.
3. 批判과 課題
서로 각각 다른 要件과 效果를 정하고 있는 독립된 법규를 통합하여 하나의 統合된 請求權(Einheitsanspruch)을 구성한다는 것은 하나의 새로운 법규를 만들어내는 것과 같다. 예컨대 債務不履行責任規範과 擔保責任規範을 조정·통합하여 統合된 請求權을 성립케 한다는 것은 곧 法律이 인정하고 있지 않은 새로운 責任類型(Haftungskategorie)을 창설하거나 現行責任法을 變更하는 것이 된다. 그러므로 규범의 통합방식은 無制限하게 인정될 수 있는 것은 아니며, 언제나 문제된 事實關係의 性格과 경합의 대상이 되는 法規의 機能과 目的이 먼저 면밀히 분석되지 않으면 안 될 것이다.
그러나 辯護士强制主義를 채택하고 있지 않아 舊訴訟物理論이 被害者救濟의 한 방법이 되기도 하는 우리의 소송제도에 비추어 볼 때, 新訴訟物理論을 바탕으로 한 單一請求權의 구성을 지지하는 請求權規範統合理論이 適用될 가능성은 크지 않다. 請求權規範들이 형식적으로 競合한다고 하여 그 規範들을 算術的으로 統合한다는 것은 法理論的으로나 法實際上 不可能한 일이며 債權者가 要件의 包攝論理(Subsumtion)上 두 개의 規範을 기초로 두 개의 請求權을 가질 수 있다고 해서 당연히 그에게 두 개의 規範을 통합한 하나의 [有利한 綜合的 權利]가 부여되는 것은 아니다.
하나의 事案에 대하여 두 개의 請求權이 形式上 競合하더라도 그것은 일단은 觀念的으로 競合하는 것이므로 實質的으로는 하나의 請求權이 존재하는 데 지나지 않고, 그 請求權은 競合하는 請求權規範이 가지는 각각의 法的 性質로부터 事案의 性質에 따라 合理的으로 취사선택되어야 하겠지만, 解釋論的으로 청구권규범통합을 한다 해도 效果規範의 통합에 국한시키는 것이 타당하다고 생각되며, 해당 事案이 問題된 請求權規範들 중의 어느 하나와 보다 緊密한 關係를 가지고 있을 때에는 그 規範을 적용해야 할 것이다.
근자 獨逸債權法改正案에서는 계약책임의 一元論的 規律을 시도하고 있다. 주목할 만한 사실이다.
Ⅷ 判例 및 立法例
1. 判例
유감스럽게도 우리判例에서 債務不履行責任과 擔保責任의 競合問題는커녕 擔保責任의 成立要件과 歸屬效果에 관해서조차도 그 法理論構成에 필요한 法的 素材는 찾아 볼 수 없다. 物件의 瑕疵로 인한 賣渡人의 擔保責任에 관하여 講壇에서 引用할 만한 大法院判例는 하나도 없는 실정이라고 한다.
賣買目的物이 瑕疵로 매수인의 재산상에 미친 損害에 대해서 獨逸判例는 獨民 제463조에 기한 賣渡人의 擔保責任을 適用하고 있는 데 반해 우리 判例는 民法 제750조가 사안에 적용될 수 있는가의 여부만을 살필 뿐, 物件의 瑕疵에 의한 擔保責任에 대해서는 일언반구 언급조차 하지 않고 있다.
이는 근대시민사회의 법발전과정을 체험한 바 없어 意思自治·契約責任의 원칙을 기초로 한 법률생활의 경험이 없고 또한 이에 따른 契約法優位의 재판관례도 확립된 바 없다는 우리의 특수한 사정과, 法益侵害를 모두 不法行爲로 보는 우리 법감정과 법의식(deliktshaftungsgeneigtes Rechtsdenken), 사물을 분석·고립적으로 파악하지 않는 우리 法的 思考의 包括的 單純性과 經驗的 直觀性(Gesamtbetrachtung und empirische Intuition)에 기인한다고 하는데, 전근대적 '사또재판'의 틀을 벗고서 契約責任優位의 전통을 하루속히 확립하여야 할 것이다.
2. 立法例
獨逸民法은 앞에서 보았듯 給付障碍(Leistungsstoerungen)를 債務不履行責任(Nichter- fuellung)과 不完全履行責任(Schlechterfuellung)으로 명확히 나누고, 不完全履行責任의 경우 過責 없는 責任(Haftung ohne Verschulden)으로서 瑕疵損害(Mangelschaden)에 대한 擔保責任(Gewaehrleistung)을 두고, 瑕疵結果損害(Mangelfolgeschaden)에 대해서는 法의 類推(Rechtsanalogie)를 통해서 債務不履行의 제3의 유형으로 積極的 契約侵害(positive Vertragsverletzung)를 인정하고 있다. 擔保責任과 積極的 契約侵害의 이와 같은 구별이 각각의 利益地位(Interessenlage)로부터 명확히 기초지워질 수 있는지는 疑問이지만, 양책임을 이렇듯 要件·效果上으로 완전히 區別하고 機能上으로도 완전히 分化시킨 상태에서는, 損害의 정도와 過責의 유무에 따라 담보책임의 영역과 적극적 계약침해의 영역은 명확히 갈라진다는 결론에 도달될 수 있고, 請求權의 競合은 문제될 수 없게 될 것이다.
프랑스民法은 제1147조에서 fautes(過責과 違法性이 混合된 槪念임)에 의한 '不履行(inexecution)'이라는 契約違反의 一般槪念을 두고 그에 의해 給付障碍의 여러 유형을 統一的으로 규율하므로 積極的 債權侵害의 槪念이 필요가 없다. 또 제1645조와 제1646조에서 賣渡人의 善意·惡意에 따라 瑕疵擔保責任의 내용을 달리하고 있으므로 악의의 요건이 faute의 요건보다 더 무겁다는 것을 감안하더라도 담보책임이 無過失에 의한 信賴利益賠償과 過失에 의한 履行利益賠償을 모두 包括하게 되어 瑕疵擔保責任의 性質問題나 債務不履行과의 責任競合問題가 일어날 여지도 없다. 또 賣買를 特定物賣買(Stueckkauf)와 種類物賣買(Gattungskauf)로 구분하지 않기 때문에 特定物dogma도 있을 수 없다.
스위스債務法도 제97조 1항에서, 이탈리아民法도 제1218조에서 각각 契約違反의 一般槪念을 두고 있다. 또 이탈리아民法은 제1476조에서 瑕疵擔保責任이 債務不履行責任임을 아예 명문으로 규정하고 있으며 제1494조 1항에서는 賣渡人의 過失에 의한 損害賠償責任을 규정하고 있다.
위에서 보듯 賣買法上의 損害賠償責任이란 이른바 法定責任인 信賴利益의 賠償(代金減額과 解除)을 의미하는 것이 아니라, 賣渡人의 過失要件하에 履行利益이나 後屬損害의 賠償을 의미하며, 賣渡人의 無過失責任은 歸屬效果의 制限性으로 나타난다고 모든 西歐法은 명시하고 있음을 알 수 있다. 엄밀히 구별되어야 할 賣渡人의 '無過失責任(Haftung ohne Verschulden)'인 신뢰이익의 배상과 '過失責任'인 債務不履行으로 인한 損害賠償責任을 명확한 요건과 효과의 分別 없이 혼합.가공하여 一元化한 것은 우리 民法 외엔 찾아 볼 수 없으며, 債務不履行과 瑕疵擔保의 競合도 이런 점에서 볼 때 賣渡人의 歸責事由(Verschulden)를 중심으로 擔保責任을 분배하지 않고 반대로 買受人의 歸責性(惡意나 過失)을 賣渡人의 擔保責任發生要件으로 規定하고 있는 主客이 顚倒된 現行法律規定에서부터 벌어진 문제임을 알 수 있다.
즉, 獨逸民法에서처럼 擔保責任에는 無過失에 의한 信賴利益賠償만을 원칙적으로 인정하고, 過失에 의한 履行利益賠償은 제463조의 例外的인 경우나 積極的 債權侵害로 떠넘기거나, 프랑스民法에서처럼 담보책임내에 無過失責任·過失責任 양자를 요건·효과를 확실히 하여 모두 包括하거나 했어야 했는데, 우리 민법은 그렇게 하지 못 했다는 것이다.
Ⅸ. 結論
擔保責任은 本質的으로 賣渡人이 契約上의 義務를 違反한 데 대한 債務不履行責任이나, 歸責事由를 要件으로 하고 있지 않다는 점에서 一般的 債務不履行責任과 완전히 동일시될 순 없으며, 賣渡人 자신도 알지 못했던 瑕疵있는 物件을 給付함으로써, 그 후의 責任內容은 一般的인 債務不履行責任이 아니라 特則인 瑕疵擔保責任으로 轉化·制限되거나 그 自體構造內에 特別한 責任을 包含하게 된다고 보아야 할 것이다. 여기서 담보책임이 無過失責任이라는 部分은 契約法上 過失責任一般에 대한 例外로 보아야 할 것이다.
現行法이 '過失있는 賣渡人에 限하여' 損害賠償請求權을 規定하지 않고 賣渡人의 瑕疵擔保責任에 대하여 요건·효과의 명확한 분별없이 一般的으로 損害賠償請求權을 規定하고 있는 데에 대해서는 그 損害賠償의 範圍를 개개의 具體的 事例에 있어서 規範의 保護目的範圍內에 제한하거나, 瑕疵擔保責任要件을 瑕疵로 인한 損害發生의 範圍와 賣渡人의 歸責要件인 過失을 기준으로 추출·분리·절단시켜 賣渡人에 過失이 있고 瑕疵結果損害(Mangelfolgeschaden)까지 발생했을 時에는 完全한 債務不履行責任을 인정하는 방향으로 해결해야 할 것이다.
고로 '過失없이 責任 없다(Keine Ersatzpflicht ohne Verschulden).'는 원칙에 따라 獨逸民法 제463조의 要件을 충족시킬 수 있는, 더 나아가 賣渡人에게 歸責事由가 존재하는 事案일 경우에는 履行利益에 가까운 賠償을 명하고, 매도인에게 歸責事由가 없거나 賣渡人이 미리 자신의 無過失을 立證한 事案일 경우에는 信賴利益에 가까운 賠償을 명해야 한다. 즉, 매수인은 매도인의 歸責事由를 입증하여 履行利益까지 배상받거나, 그렇게 하지 않고 간편히 목적물의 瑕疵와 자신의 善意·無過失만을 입증하여 信賴利益의 배상만으로 만족하거나 양자택일해야 할 것이다.
그러나 이것만으로 特定物賣買時 瑕疵가 발생했을 경우에 채무불이행책임이 담보책임과 '함께' 적용될 수 있는가 하는 문제의 解答이 도출될 수 있는 것은 아니다. 결국 이는 담보책임의 性質과 體系에 관한 문제로서 다음의 입장 중 어느 입장을 취하느냐에 따라 달라질 것이다. 즉,
(1) 담보책임의 성질에 관한 債務不履行說의 입장에 따라 담보책임은 본질적으로 債務不履行責任이지만 轉化·制限된 特則으로서 無過失責任에 限定된다고 볼 경우에는 비록 一般法·特別法의 관계에 있다 할지라도 實際上의 必要에 의해 양자는 매수인의 선택에 따라 對等的으로 적용될 것이다. 그리고 각각의 損害賠償의 範圍에 있어서는 具體的인 契約의 解釋과 規範의 保護目的에 따라야 할 것이지만 要件이 가벼운 이상 아무래도 擔保責任 쪽이 債務不履行責任 쪽보다 더 좁을 것이다.
(2) 위와 달리 二元構造說의 입장에 따라 담보책임은 본질적으로 債務不履行責任이지만 法定擔保責任의 구조도 갖고 있으며 '그 체계내에' 無過失責任과 過失責任의 二元構造를 갖는다고 볼 경우에는, 일단 담보책임이 채무불이행책임에 特則으로 優先適用되어 그 적용되는 사항에 있어 채무불이행책임의 적용을 排除한다 해도, 그 체계내에 채무불이행책임의 過失責任的 要素를 갖고 들어오므로 무방하게 된다. 그 전제하에서 매도인이 無過失인 때에는 擔保責任構造內의 無過失責任要素만이 排他的으로 적용되고 채무불이행책임을 병렬적으로 적용시킬 필요가 없으나, 여기서 문제되는 過失이 있는 때, 즉 債務不履行責任의 成立要件이 충족되는 때에는, '擔保責任構造內의' 無過失責任要素와 過失責任要素가 競合되어 채무불이행책임의 적용을 배척하는 한편, 그들끼리는 竝列的으로 적용되게 될 것이다.
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