교수님 여기에 레포트 제출합니다..
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작성자 홍익표 작성일13-06-17 15:38 조회2,675회 댓글0건관련링크
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과 목 : 물권법 총론
담당교수 : 김재문 교수님
제 출 자 : 회계학과 4년
19410915
홍 익 표
제목 : 불법원인급여규정의 적용제한..
Ⅰ. 序 - 민법 제746조의 역기능
우리 민법은 제746조에서 [불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다]고 규정하고 있다. 이 규정은 체계상으로 제103조가 [선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다]고 규정한 것에 대응하며, 제103조의 규정에 따라 그 어떤 당사자도 그 이후로 이행을 청구할 수 없게 된 때에, 그 당사자들은 이미 이행된 것에 대해서도 반환을 청구할 수 없게 하는 기능을 수행한다고 한다.
이러한 규정은 필연적으로 '이미 이행한 자'에 대해 불이익을 주게 된다. 다시 말해 이미 급부를 이행한 자는 반대급부를 청구하지도 못하면서 이미 이행한 급부를 잃게 되며, 반대로 아직 급부를 이행하지 않은 자는 상대적으로 이득을 보고, 특히 운 좋게 급부를 먼저 받은 자는 반대급부를 제공할 필요 없이 급부를 보유하게 되는 절대적 이득을 보게 되는 것이다.
이러한 불공평한 결과를 야기하면서까지 이러한 규정을 두어야 할 근거에 대해서는 많은 사람들이 '형벌적 효과'를 얘기하고 있다. 즉 법률에 위반하거나 선량한 풍속에 위반하여 법률행위를 한 자는 그만큼의 대가를 치러야 한다는 것이다. 하지만 이러한 근거는 오늘날 더 이상 통용될 수 없으니, 그 이유는 '형벌적 효과'라면 법률에 위반하거나 선량한 풍속에 위반하여 급부를 주고 받은 자 모두에게 주어져야 하는데, 유독 급부를 먼저 준 자에 대해서만 '형벌적 효과'를 부여하고, 급부를 먼저 받은 자에 대해서는 '형벌'은커녕 '특혜'를 주는 이유를 설명할 수 없기 때문이다.
또 다른 근거로서는 로마법상의 법언인 "누구도 자신의 부정한 행위를 청구권의 기초로서 원용할 수 없다"의 실정화를 들고 있는데, 사실 이러한 법언도 오늘날 절대적인 의의를 인정받고 있는 것은 아니다. 불법행위에 관해 과실상계가 행해진 여러 판례들을 보면 알 수 있듯 우리 법원은 양 당사자 모두에게 잘못이 있는 경우라 하더라도 한쪽에게 잘못이 더 많은 경우에는 얼마든지 손해배상청구권을 인정하고 있음을 볼 수 있으며, 설령 양 당사자가 모두 부정한 행위를 했다손 치더라도 그러한 이유만으로 한 당사자가 부당하게 횡재를 하는 결과를 정당화할 수는 없기 때문이다.
따라서 이러한 불합리를 최소화하기 위해 여러 가지 이론적인 노력이 이루어졌는데, 앞으로는 그러한 여러 노력들을 하나하나 검토해보고, 그에 대한 평가를 해보기로 한다.
Ⅱ. '불법'개념의 축소
1. 강행법규위반은 '불법'이 아니다?
지배적 견해와 판례는 제746조에서 말하는 '불법'에 대해 이것이 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 위반하는 것만을 의미하며, 강행법규위반은 포함되지 않는다고 한다. 그 이유로는 첫째, 제746조는 제103조에 대응하는 규정이기 때문이라고 하고, 둘째 강행법규는 주로 국가의 정책적 견지에서 정해지는 것이지 시대의 윤리감정에 바탕을 두는 것은 아니기 때문이라고 하며, 셋째 제746조의 적용을 넓게 강행법규위반에까지 확대하여, 강행법규위반의 급부에 관하여서도 그 반환을 청구하지 못한다고 한다면, 법률이 강행법규에 의하여 그 실현을 금지하고 막으려고 한 결과가 사실상 행하여지고 인정되는 것이 되어, 도리어 강행법규의 취지를 짖밟는 것이 되기 때문이라고 한다.
이에 대해 반대설은 '불법'이 급부가 법률에 반하거나 선량한 풍속에 위반하는 경우는 물론, 효력규정의 위반도 포함하는 넓은 개념으로 파악되어야 한다면서, 그 이유로 그렇게 해석하여야만 선량한 풍속, 사회질서의 유지는 물론 효력규정의 실효성을 제고할 수 있기 때문이라고 한다. 예를 들어 부동산실명법상의 명의신탁금지규정을 위반한 명의신탁약정에 의해 급부된 명의신탁재산을 부당이득으로 반환청구할 수 있다고 한다면, 명의신탁을 금지하여 부동산실명제를 정착시키고자 하는 동법의 목적과 취지를 살릴 수 없게 된다고 한다.
제746조의 효력범위를 가능한 한 좁게 파악해서 제746조의 적용으로 인한 불합리를 줄여보려고 하는 지배적 견해와 판례의 태도는 물론 이해할 만하다. 하지만 제103조의 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 관계되지 않는다는 강행규정의 경우 이들 강행규정에 위반한 법률행위가 무효로 되는 근거를 어디에서 찾을 것인가는 의문이 아닐 수 없다. 선량한 풍속과 사회질서 이외에 별도의 가치판단기준으로서 위법성이 존재하는 것은 결코 아니다.
독일민법은 제134조에서 [법률의 금지에 위반하는 법률행위는 당해 법률에 의하여 어떤 다른 결과를 발생하지 않는 한 이를 무효로 한다]고 규정하고, 제138조 1항에서 [선량한 풍속에 위반하는 법률행위는 이를 무효로 한다]고 규정하고 있다. 비록 국내에서 이러한 견해는 찾아볼 수 없지만, 독일민법 제134조와 같은 규정이 없는 우리 민법에서 제103조는 독일민법 제134조와 제138조 1항의 의미를 함께 갖고 있는 것으로 파악해야 할 것이다. 다시 말해 그 법률위반으로 인해 법률행위가 무효로 될 경우 그 근거는 모두 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 대한 위반, 즉 제103조의 위반에서 이끌어져야 하며, 그 이외는 모두 단속규정위반으로서 법률에 위반했다 하더라도 법률행위의 효력에 영향이 없는 경우가 되는 것이다. 따라서 제746조에서 말하는 '불법'은 그것이 제103조에 대응되는 개념인 한 효력규정위반까지도 포함하는 것으로 보아야 할 것이다.
2. 사회질서위반은 '불법'이 아니다?
근래에 제기된 아주 특이한 견해는 제746조의 '불법'과 제103조의 '불법'을 구별하여야 한다고 하면서, 제746조에서 말하는 '불법'은 제103조의 표지 중에서 특히 '선량한 풍속'에 반하는 것으로 한정되어야 한다고 한다. 그리고 이러한 입장은 제746조의 연혁에도 합치되는 해석이라고 한다. 제746조는 로마법상의 "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" 및 "In pari causa turpitudinis cessat repetitio"를 실정화한 것으로 볼 수 있는데, 이들 법언의 핵심표지인 'turpitudinem'과 'turpitudinis'의 원형인 'turpitudo'는 '파렴치' 또는 '불명예' 정도로 번역될 수 있는 윤리·도덕적 개념임에 유의할 필요가 있다는 것이다.
따라서 이 견해는 예를 들어 채무자에 의하여 임의로 지급된 이자제한법상의 제한초과이자의 반환청구 여부에 대해서도 제746조를 원용할 수 없다고 한다. 이자제한법의 규정은 '선량한 풍속'이 아닌 '사회질서'에 관계된 강행규정으로서, 특히 국민경제의 건전한 발전을 도모하기 위한 정책적 규정이기 때문에, 그러한 규정에 위반하는 것을 예방하는 데에 목적이 있는 것이 아니라, 이에서 더 나아가 그 규정이 금지하고 있는 결과가 실현되었다면 이를 규정취지대로 돌려놓는 데에 보다 큰 의미가 있는 것인데, 이에 대해 제746조가 적용되는 것은 불합리하다는 것이다.
하지만 '선량한 풍속'위반의 급부는 반환청구를 금지하면서, '사회질서'위반의 급부는 반환청구를 허용하는 근거라고 하는 것이, 고작 '사회질서'에 관계된 법률은 예방보다는 금지된 결과의 조정에 더 큰 의미를 두는 데 있다고 주장하는 것은 쉽게 수긍하기 어렵다. '사회질서'에 관계된 법률도 '선량한 풍속'에 관계된 법률만큼이나 예방에 큰 의미를 둘 수 있기 때문이다. 또한 제746조의 '불법'을 단지 '선량한 풍속'위반에만 한정하는 것은 '불법'이라는 용어에 대해 일반인이 갖고 있는 관념과 거리가 너무 멀다. 일반인들의 건전한 상식에 따르면 '불법'은 '선량한 풍속'위반이거나 '사회질서'위반이거나 간에 법적인 가치평가에서 부정적인 것으로 판단되는 모든 경우를 의미하기 때문이다. 만약 이러한 일반인의 관념을 무시하고 '불법'을 '선량한 풍속'위반에만 한정한다고 하면 법적 안정성에 심각한 위협을 가하게 될 수 있다.
Ⅲ. 제746조 단서의 활용
1. 의의
또 다른 견해는 제746조 단서를 활용함으로써 제746조 본문의 역기능을 완화해보려 한다. 불법원인급여의 반환청구금지가 갖는 부작용을 우려하여 금지범위를 축소하고자 하는 경향에는 찬동하나, 그의 이론적 구성을 불법개념의 축소에 의하기보다는 '손실자·수익자에 공통된 불법원인의 존재'에서 구하는 것이 바람직하다는 것이다.
물론 이에 대해서는 그 이론이 추구하는 목표에 도달할 수 있는 경우가 매우 협소하다는 비판이 있다. 실제로 손실자에게는 불법원인이 전혀 없고 수익자에게만 불법원인이 있는 경우란 거의 없으며, 대개는 양자에게 모두 불법원인이 있다는 것이다. 특히 손실자가 경제적·사회적 약자이고 수익자가 강자인 경우 손실자는 불법임을 알면서도 그에 가담할 수밖에 없는 경우가 대부분이다. 이에 대해 이 견해는 양자의 불법성을 비교하여 수익자측의 불법성이 압도적으로 짙은 때에는 손실자에게 조금의 불법성이 있더라도 그를 무시하고 반환청구를 허용해야 한다고 주장한다.
그러면서 이 견해는 제746조 본문을 급여자가 스스로 한 불법의 원인을 주장하여 구제를 받지 못하도록 하는 취지로 본다면, 수익자에만 불법의 원인이 있는 경우에는 애당초 불법원인급여에 해당하지 않을 것이며 따라서 제746조 단서는 무의미한 규정이 된다고 한다. 그러므로 이 단서에 의미를 부여하기 위해서는 수익자에만 불법원인이 있다는 문언에 치중하지 않고 급여자에게 다소의 불법원인이 있다고 하더라도 수익자의 불법성이 압도적으로 클 때에는 이 단서에 의하여 반환청구를 정하여야 한다고 한다. 예를 들면 밀수출을 위해 돈을 빌려주었다가 후회되어 반환을 청구한 경우, 조부가 손녀의 사통관계를 끊기 위해서 상대방 남자에게 증여한 돈의 반환을 청구한 경우, 창녀가 무효인 매춘계약에 기하여 포주에게 지급한 돈 및 위약금의 반환을 청구한 경우 모두 그 반환을 인정할 수 있다는 것이다.
2. 평가
하지만 이러한 해결책 역시 제746조 본문의 존립 자체를 뿌리채 뒤흔들 수 있는 것으로서, 제746조의 단서에 대한 지나친 확대해석이라는 생각을 지울 수 없다. [그 불법원인이 수익자에게만 있을 때]라는 법문언은 분명 '그 불법원인이 수익자에게 더 클 때'와는 다른 의미를 갖는 것이기 때문이다.
Ⅳ. 목적론적 제한해석
1. 법의 목적에 따른 해석
유력한 견해는 각 법률의 입법취지를 기초로 한 목적론적 제한해석을 해결책으로 제시한다. 다시 말해 급부에 의하여 실현된 권리변경이 법의 목적에 반하는 경우에는 불법원인급여라 하더라도 그 반환을 청구할 수 없다고 해석하여야 한다는 것이다. 예컨대 법률이 특정한 목적을 위하여 일정한 종교단체로 하여금 특정한 재산을 보유하게 하는 경우(불교재단관리법 제11조 참조), 정부가 가격을 결정하거나 동결하는 경우, 독과점을 금지하는 경우, 외환판매 또는 소지를 금지하는 경우 이에 관하여는 민법 제746조가 적용되지 않으므로 각 그 매매목적물의 반환을 청구할 수 있다고 한다.
또한 이러한 견해는 민법의 또다른 기초이념으로부터 민법 제746조의 적용을 배제하거나(예를 들면 무능력자가 법정대리인의 동의를 얻지 않고 불법원인급여를 한 경우), 이득자가 급부를 일시보유하는 데 불과한 경우 그 급부를 불법원인급여로 보지 않거나, 반환청구를 인정해도 출연이 출연자에게 머물지 않고 원래 귀속되어야 할 제3자에게 자동적으로 귀속되는 경우(예를 들어 이중매매의 경우) 반환청구를 인정하는 식으로 민법 제746조에 대해 폭넓은 예외를 인정하고 있다.
2. '급부'개념의 제한해석
독일에서는 '급부'개념에 대해 목적론적 제한해석을 가하여, 신탁계약의 경우 신탁목적물의 인도는 급부의 성질을 갖는 것이 아니기 때문에 그 목적물에 대해서는 반환을 청구할 수 있다고 한다. 고리임대차나 고리소비대차의 경우에서 임대차목적물이나 소비대차목적물에 대해서도 마찬가지의 논리가 적용된다. 그 목적물은 급부의 성질을 갖는 것이 아니고, 오로지 그 목적물을 '일정기간 사용하게 해주는 것'이 진정한 급부이기 때문에, 임차인이나 소비차주는 약정된 기간동안 그 목적물을 사용할 수 있지만, 그 기간이 만료되면 목적물을 반환해야 하는 것이다. 다만 임대인이나 소비대주는 임대료나 이자를 청구할 수 없게 된다는 것이 독일판례의 입장이다.
3. '불법'에 대한 주관적 인지의 요건
또한 목적론적 제한해석은 제746조의 적용에 주관적 요건을 요구하는 형태로도 나타날 수 있다. 급부자가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반했다는 사실을 인지하지 못했을 경우 그 불법원인급부의 반환을 청구할 수 있다는 것이다. 그 이유는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반했다는 사실을 인지하지 못한 자는 선량한 풍속 기타 사회질서에 대한 위반을 완전하게 실현한 것은 아니기 때문이라고 한다.
4. 평가
물론 이러한 목적론적 제한해석의 방법은 비교적 큰 설득력과 타당성을 지니고 있는 것이긴 하다. 예를 들면 급부자가 손실자의 강요에 의해 불법원인급부를 한 경우 이에 대해서 제746조를 적용하지 않는 것은 타당하다. 하지만 일부의 경우 이러한 목적론적 제한해석의 방법은 잠재적인 적용영역을 넘어서는 것으로서 받아들일 수 없는 때가 많다고 할 것이다. '법의 목적' 등은 그 내용이 불명확하고, '불법'에 대해 주관적 인지를 요건으로 하는 것은 '법률에 대한 무지'를 옹호하는 것이 되어 불합리하기 때문이다. 더군다나 다른 방법으로써도 얼마든지 적정한 해결이 가능하다면 우리는 굳이 이러한 목적론적 해석의 방법을 취할 필요가 없으리라고 생각된다.
Ⅴ. 다른 규정의 적용
1. 일부무효규정의 적용
임대차계약, 근로계약 등의 각종 전형계약에 있어서 임차인이나 근로자들을 보호하기 위한 각종 특별법의 가치들과 조화를 이루기 위해서는 일부무효의 규정을 적용해서 그 계약에서 무효인 부분(예를 들면 무효인 담보설정, 지나치게 높은 임대료 등)을 제외한 나머지 부분들은 계속 유효로 하고 임차인이나 근로자들의 비용이나 보수에 관한 여러 청구권들을 인정해야 한다는 이론이다. 이로써 임차인 등은 계약상의 청구권을 여전히 보유할 수 있게 되고, 근로자들은 최소한 아직 지급받지 못한 임금청구권 등을 행사할 수 있게 된다.
하지만 이러한 이론이 적용될 수 있는 것도 법률행위의 일부가 무효인 경우에 그 무효의 부분 없이도 그 행위가 행하여졌으리라고 인정되는 때(독일민법 제139조의 반대해석)에 한정되는 것이므로 그 범위는 매우 협소하다고 아니할 수 없다. 대부분의 경우 불법원인은 주된 급부에 직접 관련되는 것이며, 이러한 경우 일부만 무효로 되는 것은 불가능할 것이기 때문이다.
2. 사무관리규정의 적용
선량한 풍속이나 법률에 위반한 신탁계약, 임대차계약, 소비대차계약 등에 있어서 수탁자, 임차인이나 소비차주가 그 목적물에 관해 비용을 지출한 경우 그 비용에 대한 상환청구권이나 보수청구권을 불법원인급여반환청구금지규정에 의해 위 손실자들이 행사하지 못하게 된다면, 그 결과는 위 손실자들에게 지나치게 가혹하거나 불합리하게 될 것이다. 따라서 이 경우에는 사무관리규정을 유추적용하여 해결할 수 있다고 한다. 하지만 이러한 방법은 목적은 정당할지 몰라도 방법론상으로는 잘못된 것일 수 있다고 생각된다. 사무관리는 그 요건상 관리자의 사무처리가 계약상의 의무 없이 개시되는 것이어야 하기 때문이다. 더군다나 사무관리는 비용상환청구권만을 인정할 뿐 보수청구권은 인정하지 않으므로 손실자의 보호에 있어서 그리 충분한 것도 아니다.
오히려 이 경우에도 일부무효의 규정을 적용하여 계약이 일부는 유효하게 남아있는 것으로 하고 계약상의 비용상환청구권과 함께 보수청구권까지도 인정하는 것이 더 합리적이라고 생각된다.
3. 불법행위규정의 적용
우리 나라의 판례는 양당사자 사이에 불법한 원인으로 급부가 이루어진 경우에도 불법행위규정을 적용하여 해결한다. 즉 택시운송사업면허를 내는 데 청탁금으로 쓰기 위하여 7400만원을 줬는데 면허를 못 받게 되자 손해배상을 청구한 사건에서 법원은 위 손실자에게 손해배상청구권을 인정하되 과실상계를 했으며, 사기도박판으로 유인되어 7220만원을 잃었다는 이유로 손해배상을 청구한 사건에서 역시 위 손실자에게 손해배상청구권을 인정하되 과실상계를 해 3610만원의 배상만을 인정했다.
불법원인급여와 불법행위의 관계에서 불법원인급여는 특별법이고 불법행위는 일반법임을 감안하면 우리 법원이 위 사례에서 불법행위규정을 적용해 제746조의 역기능을 회피한 것은 무리가 있었다고 생각된다. 더군다나 과실상계의 비율 등은 법관의 자유재량에 맡겨져 있기 때문에 법관에 따른 개인차가 생길 가능성이 있어 법적 안정성에 있어서도 문제가 있다고 보여진다. 물론 우리나라의 판례가 구소송물이론에 따라 동일한 급부에 대하여 서로 다른 청구권에 의한 별개의 소송을 허용하고 있는 한 불법원인급여의 사례에서도 불법행위나 사무관리의 규정이 적용되는 것은 어쩔 수 없는 일인 것처럼 보인다. 하지만 이러한 식의 해결은 제746조의 규정을 사실상 사문화하는 것이 될 수 있으므로 적용에 신중을 기해야 할 것이다.
Ⅶ. 結 - '가능한 문언의 의미'
해석에 있어서 법률문언에의 구속은 엄격히 준수되어야 한다. 왜냐하면 법은 그 성질상 획일적 성질을 갖는 것이며, 구체적 타당성과 법적 안정성이 조화를 이룰 수 없을 경우에는 결국 법적 안정성이 우선적으로 고려되어야 하는 것이기 때문이다.
제746조의 역기능을 최소화하기 위해 제시된 여러 해결책들도 별 수 없이 목적론적인 해석방법을 동원하긴 했지만, 가능한 문언의 의미범위를 벗어난 목적론적 해석은 곤란한 것이 아닐까 생각한다. 예를 들어 제746조의 '불법'개념을 축소한다 하더라도 이를 '선량한 풍속'에만 한정한다든가, '강행법규(?)'를 제외한 '선량한 풍속 기타 사회질서'위반에만 한정하는 것은 무리가 있으며, '불법'이라는 문언의 가능한 의미를 벗어난 해석이 아닌가 생각된다.
또한 제746조의 단서를 활용하는 해결책 역시도 가능한 문언의 의미를 벗어난 해결책으로서 취하기 어렵다고 생각된다. 불법인 줄 알면서도 그에 가담할 수밖에 없는 사회적 약자를 보호한다는 취지는 좋지만, 법문언은 명백하게 [그 불법원인이 수익자에게만 있을 때]라고 규정하고 있지, '그 불법원인이 수익자에게 더 크게 있을 때'라고 규정하고 있는 것은 아니기 때문이다.
이러한 무리한 해석보다는 오히려 각 법률의 입법취지를 감안한다든가, 개별적 사정에 따라 급부의 성격을 인정하지 않는다든가, 일부무효의 법리를 적용하는 등의 방법이 타당할 것으로 생각되며, 숱한 문제점에도 불구하고 현재로서는 그 이외의 다른 대안을 찾기는 힘들 것으로 생각된다.
입법론적으로는 불법원인에 의한 급여이익을 불법한 급부의 수취인에게 귀속시키기 보다는 오스트리아민법의 경우처럼 국고에 귀속시키는 등의 해결책도 가능한 것으로 생각해볼 수 있을 것으로 여겨진다(제205조 이하). 형법상 아편에 관한 죄에서 아편, 몰핀이나 그 화합물 또는 아편흡식기구를 몰수하거나 그 가액을 추징하는 것과 같은 해결책도 고려해볼 수 있을 것이다.
담당교수 : 김재문 교수님
제 출 자 : 회계학과 4년
19410915
홍 익 표
제목 : 불법원인급여규정의 적용제한..
Ⅰ. 序 - 민법 제746조의 역기능
우리 민법은 제746조에서 [불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다]고 규정하고 있다. 이 규정은 체계상으로 제103조가 [선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다]고 규정한 것에 대응하며, 제103조의 규정에 따라 그 어떤 당사자도 그 이후로 이행을 청구할 수 없게 된 때에, 그 당사자들은 이미 이행된 것에 대해서도 반환을 청구할 수 없게 하는 기능을 수행한다고 한다.
이러한 규정은 필연적으로 '이미 이행한 자'에 대해 불이익을 주게 된다. 다시 말해 이미 급부를 이행한 자는 반대급부를 청구하지도 못하면서 이미 이행한 급부를 잃게 되며, 반대로 아직 급부를 이행하지 않은 자는 상대적으로 이득을 보고, 특히 운 좋게 급부를 먼저 받은 자는 반대급부를 제공할 필요 없이 급부를 보유하게 되는 절대적 이득을 보게 되는 것이다.
이러한 불공평한 결과를 야기하면서까지 이러한 규정을 두어야 할 근거에 대해서는 많은 사람들이 '형벌적 효과'를 얘기하고 있다. 즉 법률에 위반하거나 선량한 풍속에 위반하여 법률행위를 한 자는 그만큼의 대가를 치러야 한다는 것이다. 하지만 이러한 근거는 오늘날 더 이상 통용될 수 없으니, 그 이유는 '형벌적 효과'라면 법률에 위반하거나 선량한 풍속에 위반하여 급부를 주고 받은 자 모두에게 주어져야 하는데, 유독 급부를 먼저 준 자에 대해서만 '형벌적 효과'를 부여하고, 급부를 먼저 받은 자에 대해서는 '형벌'은커녕 '특혜'를 주는 이유를 설명할 수 없기 때문이다.
또 다른 근거로서는 로마법상의 법언인 "누구도 자신의 부정한 행위를 청구권의 기초로서 원용할 수 없다"의 실정화를 들고 있는데, 사실 이러한 법언도 오늘날 절대적인 의의를 인정받고 있는 것은 아니다. 불법행위에 관해 과실상계가 행해진 여러 판례들을 보면 알 수 있듯 우리 법원은 양 당사자 모두에게 잘못이 있는 경우라 하더라도 한쪽에게 잘못이 더 많은 경우에는 얼마든지 손해배상청구권을 인정하고 있음을 볼 수 있으며, 설령 양 당사자가 모두 부정한 행위를 했다손 치더라도 그러한 이유만으로 한 당사자가 부당하게 횡재를 하는 결과를 정당화할 수는 없기 때문이다.
따라서 이러한 불합리를 최소화하기 위해 여러 가지 이론적인 노력이 이루어졌는데, 앞으로는 그러한 여러 노력들을 하나하나 검토해보고, 그에 대한 평가를 해보기로 한다.
Ⅱ. '불법'개념의 축소
1. 강행법규위반은 '불법'이 아니다?
지배적 견해와 판례는 제746조에서 말하는 '불법'에 대해 이것이 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 위반하는 것만을 의미하며, 강행법규위반은 포함되지 않는다고 한다. 그 이유로는 첫째, 제746조는 제103조에 대응하는 규정이기 때문이라고 하고, 둘째 강행법규는 주로 국가의 정책적 견지에서 정해지는 것이지 시대의 윤리감정에 바탕을 두는 것은 아니기 때문이라고 하며, 셋째 제746조의 적용을 넓게 강행법규위반에까지 확대하여, 강행법규위반의 급부에 관하여서도 그 반환을 청구하지 못한다고 한다면, 법률이 강행법규에 의하여 그 실현을 금지하고 막으려고 한 결과가 사실상 행하여지고 인정되는 것이 되어, 도리어 강행법규의 취지를 짖밟는 것이 되기 때문이라고 한다.
이에 대해 반대설은 '불법'이 급부가 법률에 반하거나 선량한 풍속에 위반하는 경우는 물론, 효력규정의 위반도 포함하는 넓은 개념으로 파악되어야 한다면서, 그 이유로 그렇게 해석하여야만 선량한 풍속, 사회질서의 유지는 물론 효력규정의 실효성을 제고할 수 있기 때문이라고 한다. 예를 들어 부동산실명법상의 명의신탁금지규정을 위반한 명의신탁약정에 의해 급부된 명의신탁재산을 부당이득으로 반환청구할 수 있다고 한다면, 명의신탁을 금지하여 부동산실명제를 정착시키고자 하는 동법의 목적과 취지를 살릴 수 없게 된다고 한다.
제746조의 효력범위를 가능한 한 좁게 파악해서 제746조의 적용으로 인한 불합리를 줄여보려고 하는 지배적 견해와 판례의 태도는 물론 이해할 만하다. 하지만 제103조의 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 관계되지 않는다는 강행규정의 경우 이들 강행규정에 위반한 법률행위가 무효로 되는 근거를 어디에서 찾을 것인가는 의문이 아닐 수 없다. 선량한 풍속과 사회질서 이외에 별도의 가치판단기준으로서 위법성이 존재하는 것은 결코 아니다.
독일민법은 제134조에서 [법률의 금지에 위반하는 법률행위는 당해 법률에 의하여 어떤 다른 결과를 발생하지 않는 한 이를 무효로 한다]고 규정하고, 제138조 1항에서 [선량한 풍속에 위반하는 법률행위는 이를 무효로 한다]고 규정하고 있다. 비록 국내에서 이러한 견해는 찾아볼 수 없지만, 독일민법 제134조와 같은 규정이 없는 우리 민법에서 제103조는 독일민법 제134조와 제138조 1항의 의미를 함께 갖고 있는 것으로 파악해야 할 것이다. 다시 말해 그 법률위반으로 인해 법률행위가 무효로 될 경우 그 근거는 모두 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 대한 위반, 즉 제103조의 위반에서 이끌어져야 하며, 그 이외는 모두 단속규정위반으로서 법률에 위반했다 하더라도 법률행위의 효력에 영향이 없는 경우가 되는 것이다. 따라서 제746조에서 말하는 '불법'은 그것이 제103조에 대응되는 개념인 한 효력규정위반까지도 포함하는 것으로 보아야 할 것이다.
2. 사회질서위반은 '불법'이 아니다?
근래에 제기된 아주 특이한 견해는 제746조의 '불법'과 제103조의 '불법'을 구별하여야 한다고 하면서, 제746조에서 말하는 '불법'은 제103조의 표지 중에서 특히 '선량한 풍속'에 반하는 것으로 한정되어야 한다고 한다. 그리고 이러한 입장은 제746조의 연혁에도 합치되는 해석이라고 한다. 제746조는 로마법상의 "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" 및 "In pari causa turpitudinis cessat repetitio"를 실정화한 것으로 볼 수 있는데, 이들 법언의 핵심표지인 'turpitudinem'과 'turpitudinis'의 원형인 'turpitudo'는 '파렴치' 또는 '불명예' 정도로 번역될 수 있는 윤리·도덕적 개념임에 유의할 필요가 있다는 것이다.
따라서 이 견해는 예를 들어 채무자에 의하여 임의로 지급된 이자제한법상의 제한초과이자의 반환청구 여부에 대해서도 제746조를 원용할 수 없다고 한다. 이자제한법의 규정은 '선량한 풍속'이 아닌 '사회질서'에 관계된 강행규정으로서, 특히 국민경제의 건전한 발전을 도모하기 위한 정책적 규정이기 때문에, 그러한 규정에 위반하는 것을 예방하는 데에 목적이 있는 것이 아니라, 이에서 더 나아가 그 규정이 금지하고 있는 결과가 실현되었다면 이를 규정취지대로 돌려놓는 데에 보다 큰 의미가 있는 것인데, 이에 대해 제746조가 적용되는 것은 불합리하다는 것이다.
하지만 '선량한 풍속'위반의 급부는 반환청구를 금지하면서, '사회질서'위반의 급부는 반환청구를 허용하는 근거라고 하는 것이, 고작 '사회질서'에 관계된 법률은 예방보다는 금지된 결과의 조정에 더 큰 의미를 두는 데 있다고 주장하는 것은 쉽게 수긍하기 어렵다. '사회질서'에 관계된 법률도 '선량한 풍속'에 관계된 법률만큼이나 예방에 큰 의미를 둘 수 있기 때문이다. 또한 제746조의 '불법'을 단지 '선량한 풍속'위반에만 한정하는 것은 '불법'이라는 용어에 대해 일반인이 갖고 있는 관념과 거리가 너무 멀다. 일반인들의 건전한 상식에 따르면 '불법'은 '선량한 풍속'위반이거나 '사회질서'위반이거나 간에 법적인 가치평가에서 부정적인 것으로 판단되는 모든 경우를 의미하기 때문이다. 만약 이러한 일반인의 관념을 무시하고 '불법'을 '선량한 풍속'위반에만 한정한다고 하면 법적 안정성에 심각한 위협을 가하게 될 수 있다.
Ⅲ. 제746조 단서의 활용
1. 의의
또 다른 견해는 제746조 단서를 활용함으로써 제746조 본문의 역기능을 완화해보려 한다. 불법원인급여의 반환청구금지가 갖는 부작용을 우려하여 금지범위를 축소하고자 하는 경향에는 찬동하나, 그의 이론적 구성을 불법개념의 축소에 의하기보다는 '손실자·수익자에 공통된 불법원인의 존재'에서 구하는 것이 바람직하다는 것이다.
물론 이에 대해서는 그 이론이 추구하는 목표에 도달할 수 있는 경우가 매우 협소하다는 비판이 있다. 실제로 손실자에게는 불법원인이 전혀 없고 수익자에게만 불법원인이 있는 경우란 거의 없으며, 대개는 양자에게 모두 불법원인이 있다는 것이다. 특히 손실자가 경제적·사회적 약자이고 수익자가 강자인 경우 손실자는 불법임을 알면서도 그에 가담할 수밖에 없는 경우가 대부분이다. 이에 대해 이 견해는 양자의 불법성을 비교하여 수익자측의 불법성이 압도적으로 짙은 때에는 손실자에게 조금의 불법성이 있더라도 그를 무시하고 반환청구를 허용해야 한다고 주장한다.
그러면서 이 견해는 제746조 본문을 급여자가 스스로 한 불법의 원인을 주장하여 구제를 받지 못하도록 하는 취지로 본다면, 수익자에만 불법의 원인이 있는 경우에는 애당초 불법원인급여에 해당하지 않을 것이며 따라서 제746조 단서는 무의미한 규정이 된다고 한다. 그러므로 이 단서에 의미를 부여하기 위해서는 수익자에만 불법원인이 있다는 문언에 치중하지 않고 급여자에게 다소의 불법원인이 있다고 하더라도 수익자의 불법성이 압도적으로 클 때에는 이 단서에 의하여 반환청구를 정하여야 한다고 한다. 예를 들면 밀수출을 위해 돈을 빌려주었다가 후회되어 반환을 청구한 경우, 조부가 손녀의 사통관계를 끊기 위해서 상대방 남자에게 증여한 돈의 반환을 청구한 경우, 창녀가 무효인 매춘계약에 기하여 포주에게 지급한 돈 및 위약금의 반환을 청구한 경우 모두 그 반환을 인정할 수 있다는 것이다.
2. 평가
하지만 이러한 해결책 역시 제746조 본문의 존립 자체를 뿌리채 뒤흔들 수 있는 것으로서, 제746조의 단서에 대한 지나친 확대해석이라는 생각을 지울 수 없다. [그 불법원인이 수익자에게만 있을 때]라는 법문언은 분명 '그 불법원인이 수익자에게 더 클 때'와는 다른 의미를 갖는 것이기 때문이다.
Ⅳ. 목적론적 제한해석
1. 법의 목적에 따른 해석
유력한 견해는 각 법률의 입법취지를 기초로 한 목적론적 제한해석을 해결책으로 제시한다. 다시 말해 급부에 의하여 실현된 권리변경이 법의 목적에 반하는 경우에는 불법원인급여라 하더라도 그 반환을 청구할 수 없다고 해석하여야 한다는 것이다. 예컨대 법률이 특정한 목적을 위하여 일정한 종교단체로 하여금 특정한 재산을 보유하게 하는 경우(불교재단관리법 제11조 참조), 정부가 가격을 결정하거나 동결하는 경우, 독과점을 금지하는 경우, 외환판매 또는 소지를 금지하는 경우 이에 관하여는 민법 제746조가 적용되지 않으므로 각 그 매매목적물의 반환을 청구할 수 있다고 한다.
또한 이러한 견해는 민법의 또다른 기초이념으로부터 민법 제746조의 적용을 배제하거나(예를 들면 무능력자가 법정대리인의 동의를 얻지 않고 불법원인급여를 한 경우), 이득자가 급부를 일시보유하는 데 불과한 경우 그 급부를 불법원인급여로 보지 않거나, 반환청구를 인정해도 출연이 출연자에게 머물지 않고 원래 귀속되어야 할 제3자에게 자동적으로 귀속되는 경우(예를 들어 이중매매의 경우) 반환청구를 인정하는 식으로 민법 제746조에 대해 폭넓은 예외를 인정하고 있다.
2. '급부'개념의 제한해석
독일에서는 '급부'개념에 대해 목적론적 제한해석을 가하여, 신탁계약의 경우 신탁목적물의 인도는 급부의 성질을 갖는 것이 아니기 때문에 그 목적물에 대해서는 반환을 청구할 수 있다고 한다. 고리임대차나 고리소비대차의 경우에서 임대차목적물이나 소비대차목적물에 대해서도 마찬가지의 논리가 적용된다. 그 목적물은 급부의 성질을 갖는 것이 아니고, 오로지 그 목적물을 '일정기간 사용하게 해주는 것'이 진정한 급부이기 때문에, 임차인이나 소비차주는 약정된 기간동안 그 목적물을 사용할 수 있지만, 그 기간이 만료되면 목적물을 반환해야 하는 것이다. 다만 임대인이나 소비대주는 임대료나 이자를 청구할 수 없게 된다는 것이 독일판례의 입장이다.
3. '불법'에 대한 주관적 인지의 요건
또한 목적론적 제한해석은 제746조의 적용에 주관적 요건을 요구하는 형태로도 나타날 수 있다. 급부자가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반했다는 사실을 인지하지 못했을 경우 그 불법원인급부의 반환을 청구할 수 있다는 것이다. 그 이유는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반했다는 사실을 인지하지 못한 자는 선량한 풍속 기타 사회질서에 대한 위반을 완전하게 실현한 것은 아니기 때문이라고 한다.
4. 평가
물론 이러한 목적론적 제한해석의 방법은 비교적 큰 설득력과 타당성을 지니고 있는 것이긴 하다. 예를 들면 급부자가 손실자의 강요에 의해 불법원인급부를 한 경우 이에 대해서 제746조를 적용하지 않는 것은 타당하다. 하지만 일부의 경우 이러한 목적론적 제한해석의 방법은 잠재적인 적용영역을 넘어서는 것으로서 받아들일 수 없는 때가 많다고 할 것이다. '법의 목적' 등은 그 내용이 불명확하고, '불법'에 대해 주관적 인지를 요건으로 하는 것은 '법률에 대한 무지'를 옹호하는 것이 되어 불합리하기 때문이다. 더군다나 다른 방법으로써도 얼마든지 적정한 해결이 가능하다면 우리는 굳이 이러한 목적론적 해석의 방법을 취할 필요가 없으리라고 생각된다.
Ⅴ. 다른 규정의 적용
1. 일부무효규정의 적용
임대차계약, 근로계약 등의 각종 전형계약에 있어서 임차인이나 근로자들을 보호하기 위한 각종 특별법의 가치들과 조화를 이루기 위해서는 일부무효의 규정을 적용해서 그 계약에서 무효인 부분(예를 들면 무효인 담보설정, 지나치게 높은 임대료 등)을 제외한 나머지 부분들은 계속 유효로 하고 임차인이나 근로자들의 비용이나 보수에 관한 여러 청구권들을 인정해야 한다는 이론이다. 이로써 임차인 등은 계약상의 청구권을 여전히 보유할 수 있게 되고, 근로자들은 최소한 아직 지급받지 못한 임금청구권 등을 행사할 수 있게 된다.
하지만 이러한 이론이 적용될 수 있는 것도 법률행위의 일부가 무효인 경우에 그 무효의 부분 없이도 그 행위가 행하여졌으리라고 인정되는 때(독일민법 제139조의 반대해석)에 한정되는 것이므로 그 범위는 매우 협소하다고 아니할 수 없다. 대부분의 경우 불법원인은 주된 급부에 직접 관련되는 것이며, 이러한 경우 일부만 무효로 되는 것은 불가능할 것이기 때문이다.
2. 사무관리규정의 적용
선량한 풍속이나 법률에 위반한 신탁계약, 임대차계약, 소비대차계약 등에 있어서 수탁자, 임차인이나 소비차주가 그 목적물에 관해 비용을 지출한 경우 그 비용에 대한 상환청구권이나 보수청구권을 불법원인급여반환청구금지규정에 의해 위 손실자들이 행사하지 못하게 된다면, 그 결과는 위 손실자들에게 지나치게 가혹하거나 불합리하게 될 것이다. 따라서 이 경우에는 사무관리규정을 유추적용하여 해결할 수 있다고 한다. 하지만 이러한 방법은 목적은 정당할지 몰라도 방법론상으로는 잘못된 것일 수 있다고 생각된다. 사무관리는 그 요건상 관리자의 사무처리가 계약상의 의무 없이 개시되는 것이어야 하기 때문이다. 더군다나 사무관리는 비용상환청구권만을 인정할 뿐 보수청구권은 인정하지 않으므로 손실자의 보호에 있어서 그리 충분한 것도 아니다.
오히려 이 경우에도 일부무효의 규정을 적용하여 계약이 일부는 유효하게 남아있는 것으로 하고 계약상의 비용상환청구권과 함께 보수청구권까지도 인정하는 것이 더 합리적이라고 생각된다.
3. 불법행위규정의 적용
우리 나라의 판례는 양당사자 사이에 불법한 원인으로 급부가 이루어진 경우에도 불법행위규정을 적용하여 해결한다. 즉 택시운송사업면허를 내는 데 청탁금으로 쓰기 위하여 7400만원을 줬는데 면허를 못 받게 되자 손해배상을 청구한 사건에서 법원은 위 손실자에게 손해배상청구권을 인정하되 과실상계를 했으며, 사기도박판으로 유인되어 7220만원을 잃었다는 이유로 손해배상을 청구한 사건에서 역시 위 손실자에게 손해배상청구권을 인정하되 과실상계를 해 3610만원의 배상만을 인정했다.
불법원인급여와 불법행위의 관계에서 불법원인급여는 특별법이고 불법행위는 일반법임을 감안하면 우리 법원이 위 사례에서 불법행위규정을 적용해 제746조의 역기능을 회피한 것은 무리가 있었다고 생각된다. 더군다나 과실상계의 비율 등은 법관의 자유재량에 맡겨져 있기 때문에 법관에 따른 개인차가 생길 가능성이 있어 법적 안정성에 있어서도 문제가 있다고 보여진다. 물론 우리나라의 판례가 구소송물이론에 따라 동일한 급부에 대하여 서로 다른 청구권에 의한 별개의 소송을 허용하고 있는 한 불법원인급여의 사례에서도 불법행위나 사무관리의 규정이 적용되는 것은 어쩔 수 없는 일인 것처럼 보인다. 하지만 이러한 식의 해결은 제746조의 규정을 사실상 사문화하는 것이 될 수 있으므로 적용에 신중을 기해야 할 것이다.
Ⅶ. 結 - '가능한 문언의 의미'
해석에 있어서 법률문언에의 구속은 엄격히 준수되어야 한다. 왜냐하면 법은 그 성질상 획일적 성질을 갖는 것이며, 구체적 타당성과 법적 안정성이 조화를 이룰 수 없을 경우에는 결국 법적 안정성이 우선적으로 고려되어야 하는 것이기 때문이다.
제746조의 역기능을 최소화하기 위해 제시된 여러 해결책들도 별 수 없이 목적론적인 해석방법을 동원하긴 했지만, 가능한 문언의 의미범위를 벗어난 목적론적 해석은 곤란한 것이 아닐까 생각한다. 예를 들어 제746조의 '불법'개념을 축소한다 하더라도 이를 '선량한 풍속'에만 한정한다든가, '강행법규(?)'를 제외한 '선량한 풍속 기타 사회질서'위반에만 한정하는 것은 무리가 있으며, '불법'이라는 문언의 가능한 의미를 벗어난 해석이 아닌가 생각된다.
또한 제746조의 단서를 활용하는 해결책 역시도 가능한 문언의 의미를 벗어난 해결책으로서 취하기 어렵다고 생각된다. 불법인 줄 알면서도 그에 가담할 수밖에 없는 사회적 약자를 보호한다는 취지는 좋지만, 법문언은 명백하게 [그 불법원인이 수익자에게만 있을 때]라고 규정하고 있지, '그 불법원인이 수익자에게 더 크게 있을 때'라고 규정하고 있는 것은 아니기 때문이다.
이러한 무리한 해석보다는 오히려 각 법률의 입법취지를 감안한다든가, 개별적 사정에 따라 급부의 성격을 인정하지 않는다든가, 일부무효의 법리를 적용하는 등의 방법이 타당할 것으로 생각되며, 숱한 문제점에도 불구하고 현재로서는 그 이외의 다른 대안을 찾기는 힘들 것으로 생각된다.
입법론적으로는 불법원인에 의한 급여이익을 불법한 급부의 수취인에게 귀속시키기 보다는 오스트리아민법의 경우처럼 국고에 귀속시키는 등의 해결책도 가능한 것으로 생각해볼 수 있을 것으로 여겨진다(제205조 이하). 형법상 아편에 관한 죄에서 아편, 몰핀이나 그 화합물 또는 아편흡식기구를 몰수하거나 그 가액을 추징하는 것과 같은 해결책도 고려해볼 수 있을 것이다.
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