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교수님 레포트 제출합니다.... 부당이득의 반환범위

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작성자 박동순 작성일13-06-17 15:38 조회2,229회 댓글0건

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과    목 : 물권법 총론
담당교수 : 김재문 교수님
제 출 자 : 회계학과 4년
          19712004 박 동 순

제    목 : 부당이득의 반환범위

Ⅰ. 서론 - 문제점


우리민법은 부당이득의 반환범위문제를 사실상 제748조의 규정 하나만으로 규율하고 있다고 한다. 제748조는 1항에서 선의수익자에게 이익이 현존하는 한도 내에서의 부당이득반환의무를 부담시키고, 2항에서는 악의수익자에게 이자반환의무와 손해배상의무까지 가중시키고 있는데, 규정의 수가 적을 뿐 아니라 내용도 빈약해 독일민법 제818조, 제819조, 제820조와 비교해볼 때 다음과 같은 점에서 불분명한 점을 드러내고 있다.


첫째, 선의수익자가 반환해야 하는 '현존이득'의 개념이 명확하지 않다. 독일민법의 경우에는 이러한 이득의 예로서 ① 취득한 수익, ② 수익자가 이득한 권리에 의거하여 취득한 것, ③ 수익자가 이득한 목적물의 파괴·훼손 또는 침탈에 대한 배상으로서 취득한 것을 들고 있고(제818조 1항), 이러한 이득에서 수익자에게 더 이상 이익이 되지 않는 것을 제외하고 있다(제818조 3항). 하지만 우리민법은 반환이득의 개념에 대해 단지 제748조 1항에서 '이익이 현존하는 한도 내'라고만 규정하고 있으므로, 반환이득이 수익자가 얻은 '취득이익'의 전부인지, 수익자가 부당이득으로 얻은 재산증가액에서 수익과 인과관계 있는 모든 손해를 공제한 잔액, 즉 '재산차액'인지 불분명하다.


둘째, 독일민법이 제818조 1항의 '취득한 수익'에 대해 제100조에서 명문으로 '물건 또는 권리의 果實 및 물건 또는 권리를 사용함으로써 취득하게 되는 이익'이라고 규정해, '취득한 수익' 내에 '果實'도 포함됨을 명백히 하고 있는데 반해, 우리민법 제748조는 '현존이익' 내에 '果實'이 포함되는지에 대해 침묵을 지키고 있다. 또한 우리민법은 제201조 1항에서 '선의의 점유자는 점유물의 果實을 취득한다'고 하여 선의점유자에게 별다른 제한 없는 과실수취권을 인정하고 있다. 그리고 판례는 이렇게 선의점유자가 果實을 취득할 수 있는 범위 내에서 부당이득은 성립하지 않는다고 말하고 있다. 우리 통설과 판례가 물권행위에 대해 有因說을 취하고 있는 한 무효·취소되는 법률행위에 있어서 선의수익자는 대개 소유자가 아닌 점유자의 지위를 가질 수밖에 없고, 이는 곧 선의수익자는 점유권에 기해 과실수취권을 갖게 된다는 결론으로 나아가게 된다.


하지만 물권행위에 대해 유인설을 취한다 하더라도 예외적으로 목적물의 소유권이 수익자에게 이전하는 경우가 있을 수 있고(그러한 特約이 있는 경우), 이 경우 선의수익자는 점유자가 아니라 소유자가 된다. 그렇다면 이 경우에는 제201조 1항을 적용할 수 없게 되어 선의수익자는 점유권보다 더 강한 소유권을 갖고 있음에도 불구하고 손실자에게 果實을 반환해야 한다는 얘기인지 불분명하다.


셋째, 악의수익자의 부당이득 반환범위에 관해 우리민법은 '그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다'고 규정하고 있다(제748조 2항). 그러나 이는 독일민법 제818조와 제819조가 악의수익자에 대해 단지 '일반규정에 따른 책임'만을 부담시키고 있는 것에 비교해볼 때 악의수익자에게 일종의 보증책임까지 부담시킨 것인지 불분명하다. 다시 말해 악의수익자는 과연 자신의 귀책사유 없이 발생한 손해에 대해서도 손실자에 대해 모두 다 배상해야 한다는 의미인지 불분명한 것이다.


위와 같은 문제점들에 대해 우리 교과서는 나름대로의 해결책을 제시하고 있기는 하지만, 독일법과의 면밀한 비교·고찰은 아직도 부족한 것으로 보이며, 그 결과 여러 가지 면에서 불합리한 논리의 전개가 눈에 띄고 있다. 이러한 문제의식을 가지고 부당이득의 반환범위문제에 대해 고찰해보도록 하겠다.


Ⅱ. 반환되어야 할 부당이득의 개념


1. 유체적 이득과 무체적 이득


우리 교과서는 부당이득의 개념에 대해, 그 이득이 유체적인 이득인가, 무체적인 이득인가에 대해서는 아무런 논의도 전개 시키지 않고 있다. 아마 너무도 결론이 당연한 것이라서 논의를 생략한 것 같은데, 현존이득에는 소유물(예를 들면 건물, 자동차 등)과 같은 유체적인 이득과 함께 모든 종류의 노무급부(예를 들면 강의)와 이용(예를 들면 자동차의 사용)과 같은 무체적인 이득도 당연히 포함된다.


유체적인 이득과 무체적인 이득을 구별하는 실익은 그 반환의 방법에 있을 것이다. 물권행위 유인설을 취하는 한 유체적인 이득은 그 소유권이 손실자에게 여전히 있으며, 손실자는 마치 소유물에 대한 반환청구권을 행사하듯 수익자에 대해 원물의 반환을 청구하게 될 것이다(민법 제741조, 제213조). 하지만 무체적인 이득은 물건이 아니므로 손실자에게 소유권이 인정될 수 없다. 또한 성질상 이득의 원상 그대로 손실자에게 회복시켜줄 수 있는 것도 아니다. 예를 들면 손실자가 수익자에게 법률상의 원인 없이 20시간 정도의 강의를 해주었는데, 수익자가 이를 손실자에게 그대로 돌려줄 수 있는 방법은 없다. 이에 대해 우리 민법은 제747조 1항에서 '수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없을 때에는 그 가액을 반환하여야 한다'고 규정하고 있다. 그 결과 유체적인 이득은 보통 원물반환에 의해, 무체적인 이득은 가액반환에 의해 반환이 이루어지게 된다.


또한 유체적인 이득이 무체적인 이득으로 변환되는 경우도 있을 수 있다. 예를 들면 수익자가 법률상의 원인 없이 급부받은 유체적 이득(예를 들면 자동차)을 매각하여 그 대금으로 생활비에 충당한 경우, 이는 유체적인 이득이 무체적인 이득으로 성질이 변한 것이라 할 수 있다. 급부받은 유체적 이득이 멸실하여 이에 대한 보험금이나 손해배상의 청구권을 수익자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지이다. 이러한 때에는 손실자가 수익자에게 가액의 반환을 청구할 수 있다.


2. 재산차액과 취득이익


종래 우리 민법학은 부당이득의 개념에 대해 단지 민법 제748조 1항의 '이익이 현존하는 한도 내'에 기준하여 '이익이 현물 그대로 남아있든, 또는 그 모습을 바꾸어서 남아있든, 이익이 남아있는 한에서의 이익'으로만 파악하는 것이 고작이었다. 수익자가 법적 원인 없이 유체적이든 무체적이든 어떠한 이익을 취득했을 때, 원물배상을 할 경우이건 가액배상을 할 경우이건 구별 없이 무조건 재산상태의 차액만을 반환하면 되는 것으로 파악하는 데 의문이 없었던 것이다.


이러한 태도는 부당이득제도의 기초에 관해 '통일설'의 입장을 취하는 한 당연한 귀결이라 할 수 있다. 부당이득제도의 본질을 공평의 이념에 바탕을 둔 재산적 가치의 조정이라고 보는 입장에서는, 어떤 식으로건 수익자에게서 그의 재산에 부당하게 증가한 만큼의 재산만을 손실자에게 돌려주면 그것으로 충분하기 때문에, 반환의 대상이 급부된 것 그 자체가 아닌 '재산의 차액'이라고 보더라도 무방하다. 이는 곧 부당이득반환청구권이 손해배상청구권과는 다르다는 것을 보여주는 것이기도 하다. 손해배상청구권이 '채권자에게 있어 너무 적은 것'을 채권자가 채무자로부터 돌려받는 것인 반면, 부당이득반환청구권은 '채무자에게 있어 너무 많은 것'을 채무자가 채권자에게 돌려주는 것이라는 점에서 두 청구권은 다르다는 것이다.


하지만 Wilburg와 von Caemmerer 이후 부당이득제도의 기초를 급부부당이득, 침해부당이득, 비용부당이득 등으로 나누어 따로따로 찾아야 한다는 주장이 제기되면서, 이러한 태도는 비판받게 되었다. 특히 von Caemmerer는 먼저 하자 있는 계약의 청산을 담당하는 급부부당이득에 있어서 급부자는 당연히 자신이 '급부한 것'을 반환받아야 한다고 한다. 마치 해제의 경우에서 그러한 것처럼 현존하는 이익의 제거가 아닌 원상회복이 중심이어야 한다는 것이다. 또한 침해부당이득에 있어서는 소유물반환청구권이나 불법행위에 기한 손해배상청구권과 같이 일반적인 재화보호의 기능이 강조되면서, 부당이득청구권은 손실자의 권리나 물건의 사용에 대한 전보로서의 기능을 수행해야 한다고 한다.


이러한 영향하에서 양창수, 이은영, 김주수 교수 등은 부당이득의 개념에 관해 종래의 '재산차액설'에 반기를 들고 '재산의 차액'이 아닌 '수익자가 얻은 취득이익 그 자체'가 원칙적으로 반환되어야 한다고 주장한다. 동시에 우리 민법 제748조 1항 역시 가액반환의 경우에만 예외적으로 적용되는 것으로 해석되어야 한다고 주장하면서, 그 근거로 제748조 1항의 '前條의 책임이 있다'는 문언을 들고 있다. 다시 말해 수익자는 원칙적으로, 그 취득이익으로부터 손해를 받았건 받지 않았건 그 취득이익 전체를 손실자에게 반환하여야 하고, 그 취득이익으로 인해 발생한 손해액만큼을 수익자가 손실자에게 다시 청구하는 것은 허용되지 않는다는 것이다. 예외적으로 '수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없을 때'(제747조 1항), 즉 가액반환시에는 제748조 1항에 따라 '그 받은 이익이 현존한 한도'에서 부당이득이 반환되어야 하겠지만, 이 경우에도 수익과 인과관계 있는 모든 손해를 공제하는 것은 허락되지 않는다고 한다.


하지만 이러한 논쟁이 과연 얼마나 실익이 있을지는 의문이다. 실제로 취득이익과 거의 맞먹을 만큼의 손실을 취득이익으로 인해 입은 수익자가 있을 수 있지만(예를 들면 법적 원인 없이 취득한 사냥개가 남의 집 양탄자를 물어뜯어 사냥개 가격 만큼의 양탄자 가격을 배상해야 했을 경우, 그 사냥개를 먹이고 재우기 위해 많은 비용을 들였을 경우), 이러한 경우에도 우리 민법이 구소송물이론의 입장을 취하며 청구권의 경합을 인정하고 있는 한 동물의 점유자의 책임(제759조)규정이나 점유자의 비용상환청구권(제203조)규정을 통하여 - 재산차액설에 의하건 취득이익설에 의하건 상관 없이 - 손실의 전보문제가 얼마든지 합리적으로 규율될 수 있다.


또한 취득이익이 멸실되었다 하더라도 그만큼의 배상을 받았다면, 이는 제747조 1항의 [수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때]에 해당할 것이므로, [그 가액]을 반환하되(즉 가액반환의 경우가 됨), 제748조 1항의 문언대로 [현존한 한도에서] 반환하면 된다. 그리고 취득이익이 무체적인 것이라 하더라도 이 역시 제747조 1항의 [수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때]가 될 것이므로 현존한 한도에서 가액을 반환하면 된다.


오히려 문제는 취득이익이 배상 없이 멸실된 경우(예를 들면 금전이 도난당하거나, 사냥개가 병들어 죽거나, 포도주가 마셔 없어진 때)가 되겠지만, 이에 대해서는 취득이익설에서 충분한 설명이 없다. 비록 취득이익설에 의한다 할지라도 선의수익자는 목적물이 멸실된 이상 당연히 반환의무를 면하는 것인지, 아니면 취득이익설에 의할 경우 선의수익자는 원물의 멸실에도 불구하고 자기가 취득했던 이익을 원상복구해서 반환해야 하는 것인지 알 수 없는 것이다. 오로지 언급되는 것은 '수익과 인과관계 있는 모든 손해가 공제되지 않는다'는 것일 뿐인데, 과연 이러한 주장이 '목적물의 배상 없는 사후멸실의 경우'에도 수익자가 취득이익 전부를 원상복구해서 반환해야 한다는 내용인지는 의문이다.


또 하나 취득이익설이 실질상에 있어서 재산차액설과 차별성을 가지려면 부당이득반환청구권자가 수익자에 대하여 설령 그 수익이 현존하지 않는다고 하더라도 '급부한 것 자체'를 대체물로라도 청구할 수 있어야 하는데, 이 문제에 관해서도 취득이익설은 언급함이 없다. 오히려, 마치 취득이익설의 입장을 취하면 반환청구권자가 더 많은 이득을 반환받을 수 있는 것처럼 막연하게 설명하기만 할 뿐이다. 하지만 오로지 부당이득의 반환범위가 너무 축소되지 않게 하기 위해서 선의수익자는 원물반환의 경우 현존하지 않는 이익까지도 반환해야 한다는 논리는 상식적으로 납득이 가지 않는 논리이다.


결론적으로 취득이익설의 논리는 좀더 세련되어야 하며, 독일 학설에 대한 좀더 상세하고 깊이 있는 고찰이 필요할 것으로 보인다. 원칙적으로 제747조 1항의 문언을 고려할 때, 우리 민법이 부당이득반환에 있어서 '얻은 이익', 즉 원물반환을 원칙으로 하고 있는 것만은 분명하다. 따라서 원물반환이 가능한 이상 '수익자가 얻은 취득이익 그 자체'가 손실자에게 반환되어야 한다는 것에는 이의가 있을 수 없다. 이에 대해서는 재산차액설의 입장도 결코 다르지 않다. 하지만 취득이익설은 '선의수익자에게 현존이익의 한도로 책임경감을 해주는 것은 가액반환의 경우에 한정해야 한다'는 불분명하고 과격한 주장 이외에 더 이상의 새로운 것을 첨가하지 못하고 있다.


생각건대 독일민법(제818조 3항)에서 규정하고 있는 것처럼 가액반환에 있어서 뿐만 아니라 원물반환에 있어서도 부당이득자가 이득이 없게 된 한도에서 반환의무는 소멸하는 것으로 해석하는 것이 타당할 것이다. 다시 말해 원물반환이나 가액반환이나 현존이득의 범위내에서 반환해야 하기는 마찬가지라는 뜻이다. 다만 취득이익이 멸실 등으로 탈락된 경우라 할지라도 수익자는 자기 영역에서 탈락된 것인 이상 그 탈락된 가액만큼의 가액반환의무를 부담해야 할 것이다. 설령 현존이득반환의 원칙을 가액반환의 경우에만 한정한다 하더라도 ① 목적물이 배상 없이 멸실된 경우, ② 수익자에게 주관적으로 이익이 없는 경우, ③ 목적물이 제3자에게 급부된 경우(그것도 목적물이 특정물인 경우와 종류물인 경우) 등으로 보다 유형을 세분화한 다음, 가액반환의 형태로 반환되어야 하는지의 여부를 따져서 논의를 전개해야 할 것으로 보인다.



Ⅲ. 果實의 포함 여부


1. 국내의 견해대립


우리나라의 판례는 확고하게 채권행위의 실효가 물권행위의 효력에 영향을 미친다고 보고 있다. 다시 말해 물권행위에 관해 유인설의 입장을 취하고 있는 것이다. 근래에는 곽윤직교수 이후 이영준변호사, 이은영교수 등 학설에 있어서도 유인설이 통설의 지위를 차지해가고 있는 것으로 보인다.


이와 같이 물권행위에 관해 유인설의 입장을 취할 경우 부당이득법상의 선의수익자는 자기가 보유하고 있는 목적물에 관해 소유권을 인정받을 수 없으므로 원칙적으로 점유자일 수밖에 없게 된다. 그런데 우리 민법은 제201조 1항에서 '선의의 점유자는 점유물의 果實을 취득한다'고 하여 선의점유자에게 과실의 수취권을 인정하고 있다. 그렇다면 선의수익자는 취득한 이득에 대해 그 果實의 수취권을 갖게 되는가? 이에 대해 학설은 나뉘어진다.


'果實返還不要說'은 점유를 갖는 것도 부당이득에 해당된다고 하면서, 이때에 물권적 청구권을 행사해서 그 반환을 청구하는 것은 그 부당이득을 반환케 하는 수단이라고 말한다. 바꾸어 말하면 이 경우의 물권적 청구권은 부당이득의 성격을 갖는다는 것이다. 따라서 손실자가 물권적 청구권을 가지는 경우에도, 그들 사이의 관계는 이를 부당이득반환의 관계라고 보고, 민법이 규정하는 점유자와 본권자 사이의 관계에 관한 규정(제201조 내지 제203조)은 바로 이러한 특수한 부당이득반환의 내용을 규정한 것이라고 새기는 것이 정당하다고 한다. 요컨대 이득자가 법률상의 원인 없이 단순히 점유만을 취득한 경우 이득자와 손실자 사이의 재산적 가치의 이동을 조절하는 제도는 부당이득이지만, 그 조절이 현물의 반환이라는 형식으로 행하여지는 한도에서는 물권적 청구권이라는 특수한 제도에 따르고, 이에 반하여 그 조절이 가격반환이라는 형식으로 행하여지는 경우에는 부당이득의 일반원칙에 따라야 한다는 것이다.


따라서 원물반환의 경우 제201조 1항에 따라 선의수익자는 과실을 수취하게 되는데, 문제는 물권행위에 대해 유인설을 취한다 하더라도 예외적으로 목적물의 소유권이 수익자에게 이전하는 경우가 있을 수 있다는 점이다(그러한 特約이 있는 경우). 이 경우에는 제201조 1항을 적용할 수 없게 되어 점유권보다 더 강한 소유권을 갖고 있음에도 불구하고 소유자는 부당이득의 일반원칙에 따라 손실자에게 果實을 반환해야 한다는 결과가 된다.


'과실반환불요설'은 이러한 불균형을 시정하기 위하여 반환의무자(수익자)에게 소유권이 이전하는 예외적인 경우에도, 제201조 내지 제203조의 규정을 유추적용하여, 그 반환범위는 소유권이 이전하는 경우와 똑같다고 해석하여야 한다는 일본 我妻 榮박사의 특수한 해석론을 끌고 들어온다. 그리고 민법이 소유권이 이전하지 않는 경우에 관하여 제201조 내지 제203조의 자세한 규정을 두면서, 부당이득에서는 원물반환에 관한 규정을 전혀 두지 않았다는 점을 그 근거로 든다.


반면 '과실반환설'은 제201조 내지 제203조의 규정이 점유자와 회복자 사이의 일반적인 관계에서의 이익조정을 목적으로 하는 규정인 반면, 계약의 무효·취소로 인한 급부의 반환(급부부당이득관계)은 계약을 전제로 급부한 물건의 반환청구라는 점에서 일반적인 점유자·회복자의 관계보다는 특수성을 띤다고 한다. 따라서 이때에는 부당이득법이 제201조에 우선해서 적용되어 선의수익자는 부당이득반환청구권자에게 과실까지 반환하여야 한다고 한다. 그리고 이렇게 매수인이 목적물과 그의 과실을 반환하도록 하면서 매도인에게 자기가 지불한 대금과 그의 이자를 반환청구토록 하는 것이 제587조(매매계약에 있어 果實의 귀속, 대금의 이자)의 취지에도 적합하다고 한다.


그렇지만 '과실반환설'이 제시하고 있는 논거는 의심스럽다. '과실반환설'은 계약의 무효·취소로 인한 급부의 반환은 계약을 전제로 급부한 물건의 반환청구라는 점에서 일반적인 점유자·회복자의 관계보다 특수성을 띤다고 하지만, 아무리 계약을 전제로 했다 하더라도 무효·취소로 인해 그 관계가 계약법의 영역에서 규율될 수 없는 것인 한 그 급부의 반환관계는 부당이득관계로서 점유자·회복자의 관계와 같은 물권관계보다 더 특수한 것이 될 수 없기 때문이다.


'과실반환불요설'의 이론구성이 억지스러운 것은 두 말할 나위도 없다. 도대체 똑같은 부당이득반환을, 원물반환은 물권법의 소유자-점유자관계에 관한 규정(민법 제213조, 제201조, 제202조, 제203조)으로, 가액반환은 부당이득에 관한 규정(제741조, 제748조)으로 규율하는 것이 어떻게 정당화될 수 있을지 설명이 불충분하기 때문이다. '과실반환불요설'은 가액반환의 경우 果實은 현존이익에 당연히 가산된다고 해석한다. 단지 원물반환을 할 수 없다는 사정만으로 선의수익자의 지위는 갑자기 불리해지는 것이다. 반환의무자(수익자)에게 소유권이 이전하는 예외적인 경우, 제201조 내지 제203조의 규정을 유추적용한다는 해석론 역시도 꿰맞춘 느낌이 드는 것은 매한가지다.


'과실반환불요설'을 따르느냐, '과실반환설'을 따르느냐에 따라 실제상의 차이는 크다. 예를 들어 금전의 이자나 건물의 임대료수입 등이 손실자와 선의수익자 가운데 누구에게 귀속되는가 하는 것은 원물에 비해 과실의 액수가 아무리 작다 하더라도 양당사자에게 있어 상당히 민감한 문제가 아니될 수 없을 것이다.


2. 독일민법의 경우


독일민법은 물권행위에 있어 무인설의 입장을 취하기 때문에 선의수익자는 대부분의 경우 점유자가 아닌 당당한 소유자가 되고, 이에 따라 점유에 관한 규정은 선의수익자에게 적용될 여지가 거의 없게 된다. 따라서 무효·취소의 원인이 물권행위와 채권행위에 공통으로 존재하는 예외적인 경우가 아닌 한 선의수익자가 부당이득규정에 따라 果實을 반환하는 것은 당연한 일이 된다. 설령 선의수익자가 점유권만을 갖는 예외적인 경우(예를 들면 물권행위도 무효인 경우)여서 점유규정이 적용된다 하더라도 독일민법상 선의점유자는 그 점유를 유상으로 취득하였고, 수취한 과실이 통상의 경영법칙에 의하여 물건의 수익으로 인정되는 경우에 한하여 과실의 수취권을 갖게 될 뿐이다(제988조, 제993조 1항). 따라서 독일민법상 선의수익자가 과실의 수취권을 갖는 경우는 극히 제한되어 있다고 보아야 할 것이다.


하지만 독일민법에 있어서도 선의점유자가 선의수익자보다 과실수취문제에 있어 더 유리한 위치에 있는 것은 사실이다. 선의수익자가 부당이득법상 그의 수익을 언제나 손실자에게 반환해야 하는 반면, 선의점유자는 그 과실을 수취할 수 있는 길이 열려있기 때문이다. 따라서 채권행위와 물권행위가 모두 무효인 경우 부당이득규정을 먼저 적용할 것이냐, 점유규정을 먼저 적용할 것이냐는 독일에서도 현실적으로 문제가 되지 않을 수 없다.


독일판례(RGZ 163, 348; BGHZ 32, 76, 94)는 일단 점유규정이 부당이득규정에 우선한다는 전제에서 출발한다. 그러나 제988조에서 [선의의 점유자가 그 점유를 무상으로 취득한 경우 소유자에 대해서 부당이득규정에 기하여 소제기전에 수취한 수익을 반환할 의무를 부담한다]고 규정한 것에 착안, 제988조를 법률상 원인 없는 점유자에 대해서도 적용함으로써 실질적으로 부당이득규정을 우선시키고 있다.


이러한 판결에 대해 독일의 통설은 법률상 원인의 흠결과 무상성은 법적으로 유사한 개념이 아니라는 이유로 비판한다. 그 대신 통설은 선의점유자의 과실취득권규정(제993조 1항)이 목적론적으로 축소해석되어야 하며, 그 결과 급부부당이득에 대해서는 부당이득규정(제818조)에 따른 과실의 반환이 인정되어야 한다고 주장한다. 왜냐하면 제993조 1항의 보호목적은 점유자가 그 물건을 제3자가 아닌 소유자로부터, 그것도 무효인 계약에 기해 취득했을 경우 적합하지 않게 되기 때문이다. 이때 잘못된 급부의 청산이라는 급부부당이득의 목적은 점유자보호라는 점유규정의 목적을 압도하며, 급부부당이득은 특별한 청산관계로서 점유규정을 밀어내버린다.


또한 침해부당이득에 있어서도 점유자가 그 물건을 사용·수익한 이상, 소유자의 부당이득반환청구권은 점유규정에 의하여 배제되지 않는다고 본다. 왜냐하면 점유규정의 규율범위는 이러한 경우를 포함하는 것이 아니기 때문이다. 따라서 선의점유자가 소유자의 점유이탈물을 소비해버린 경우, 점유자는 소유자에 대해 부당이득규정에 따라 가액반환의무를 부담한다.


하지만 수익에 관해서는 점유규정(제993조 1항)이 그 고유의 적용영역을 갖는다고 본다. 왜냐하면 급부부당이득에서 이미 적용이 부인되었기 때문에, 침해부당이득에서까지 적용이 부인된다면, 선의점유자의 과실수취권규정은 사실상 기능을 상실할 것이기 때문이다. 그 결과 점유이탈물의 선의매수인은 소유자의 침해부당이득청구에도 불구하고 그 물건의 과실을 수취할 수 있게 된다.


그 다음 비용부당이득에 관해서 독일판례(BGHZ 41, 157)는 점유자의 비용상환청구권과 손실자의 비용부당이득반환청구권을 모두 부인하고 있다. 예를 들어 타인의 토지에 건축을 한 것과 같은 경우 제994조 이하의 의미에서의 비용이 지출되었다고 인정할 수 없고, 부당이득규정은 점유규정에 의해서 이미 배제되기 때문이라는 것이다. 하지만 독일연방대법원의 편협한 비용개념을 거부할 수 있다면, 선의점유자는 모든 비용지출에 있어서 제996조에 기한 상환청구권을 행사할 수 있을 것이다. 왜냐하면 소유자가 그 토지를 다시 취득했을 경우 그 건축을 통해 토지의 가격은 상승했을 것이기 때문이다. 이와 같은 비용부당이득의 사안에 있어서는 성질상 과실수취의 문제는 발생하지 않을 것이다.


이와 같이 독일의 학설은 부당이득의 각 유형에 따라 선의수익자의 과실수취 여부를 달리 규율하고 있다. 이러한 독일학설의 태도는 우리에게도 시사하는 바가 클 것으로 생각된다.



Ⅳ. 악의수익자의 반환범위


1. 악의수익자의 귀책사유문제


우리 민법은 악의수익자에게 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상할 책임을 부담시키고 있다(제748조 2항). 이자의 부가반환의무는 - 비록 이의 법적 성질에 대해 우리 교과서 어느 곳에도 언급된 바 없는 것 같지만 - 곧 악의수익자를 유상의 소비차주로 본 것이라 생각되고, 그 정당성은 일반적으로 수긍될 수 있다. 독일민법은 악의수익자에게 '일반규정에 따른' 책임을 부담시키고 있는데(제818조 4항), 여기서 일반규정은 금전채무의 이자규정(제291조), 점유자의 귀책사유에 대한 책임(제989조), 소제기후의 채무자의 책임에 대한 준용(제292조) 등이 해당된다. 결국 악의수익자는 선의수익자처럼 현존이익에 한해 반환의무를 부담하는 것은 아니라, 이익이 현존하지 않는 경우에도 금전을 받았다면 그 받은 금전의 전부와 이자까지 반환해야 하고, 물건을 받았다면 그의 귀책사유로 인하여 취득이익이 훼손·멸실되거나 기타의 이유로 취득이익을 반환할 수 없게 된 경우 손해배상책임도 부담하는 것이다.


그런데 우리 민법은 독일민법처럼 '일반규정에 따른' 책임을 부과하는 것이 아니라 막연하게 [받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다]고만 규정하고 있으므로, 물건이 훼손·멸실된 경우 악의수익자가 부담하는 손해배상책임의 법적 성질이 무엇인지 불분명하다. 독일민법은 금전이 아닌 물건인 경우 제989조에 따른 손해배상책임을 부담하는 것이므로, 제989조의 문언에 따라 악의수익자의 귀책사유를 필요로 한다. 그러나 우리 민법은 귀책사유를 요건으로 할 수 있는 근거가 없으므로, 과연 '우연'에 의한 손해에 대해서도 배상책임을 부과해야 할지 분명하지 않다.


국내 학설은 자기 귀책사유가 아닌 불가항력으로 인해 목적물이 멸실된 경우에도 그에 상당하는 가액을 악의수익자는 부당이득반환청구권자에게 반환하여야 한다고 본다. 이 경우 악의수익자는 단지 그 취득이익의 법률상 원인 결여사실을 알고 있었다는 이유만으로도 홍수나 지진 등으로 인한 불가항력의 손해까지 손실자에게 배상해야 한다는 논리가 된다. 그 취득이익인 목적물을 관리하기 위해 악의수익자가 상당한 주의의무를 다했다 하더라도 그는 배상책임을 면할 수 없는 것이다.


다만 어떤 견해는 물권행위의 유인설을 취하는 경우 악의수익자는 동시에 악의점유자이기도 하므로 원물반환의 경우에는 민법 제202조가 적용되어야 한다고 보기도 한다. 이러한 견해를 따를 경우 악의수익자는 '책임 있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때'에만 배상책임을 부담한다. 하지만 가액반환의 경우에는 민법 제748조 2항이 적용되므로 악의수익자는 원물반환을 할 수 없을 경우 귀책사유 없이도 배상책임을 부담하게 된다.


생각건대 악의수익자의 손해배상책임은 재산관련적 책임이 아닌 행위관련적 책임으로서 행위자의 귀책에 따라 결정되어야 할 것이다. 이는 선의수익자의 현존이득반환책임이 재산관련적 책임으로서 행위자의 귀책과는 무관하게 결정되는 것과는 대조적이다. 선의수익자의 현존이득반환책임이 철저하게 재산관계를 중심으로 해서 현재 선의수익자의 재산상에 현존하는 취득이익만을 걷어내는 것에 그치는 반면, 적극적으로 손해배상책임까지 부담해야 하는 악의수익자는 귀책사유가 있을 때에만 그러한 책임을 진다고 보아야 할 것이다. 따라서 국내의 학설과는 달리 불가항력으로 인한 목적물의 멸실에 대해서는 악의수익자의 배상책임이 인정될 수 없다고 본다. 나아가 악의수익자가 행위무능력자인 경우에도 손해배상책임은 인정될 수 없을 것이다.


또한 배상책임이 아니라 취득이익의 반환책임에 있어서도 마찬가지이다. 비록 귀책사유를 따지는 것은 아니지만, 이 경우에도 악의수익자는 불가항력에 의한 목적물의 멸실에 대해서까지 책임을 져야 하는 것은 아니다. 불가항력에 의한 목적물의 멸실이나 손실자의 영역에서 발생한 목적물의 멸실의 경우 악의수익자는 선의수익자와 마찬가지로 부당이득의 탈락을 원용할 수 있다.


2. 손해배상청구권의 포기문제


한편 국내에는 부당이득을 원인으로 하여 손실자가 손해를 입은 경우, 만일에 수익이 손해보다 큰 때에는 손해를 한도로 하여 배상하면 된다는 견해가 있다. 이에 반해 독일연방대법원판례(BGHZ 55, 128)는 악의의 수익자로 인해 손실자가 손해를 입은 경우에도 악의의 수익자에 대해 손실자는 취득이익의 반환을 청구하는 것이 가능하다고 한다. 이는 이득자의 수익이 손실자의 손해보다 클 경우 손실자에게 보다 유리할 수 있다. 다시 말해 연방대법원의 입장은, 수익자가 계약의 체결 없이 계약상의 이익을 향수했을 때, 손실자는 손해를 입지 않았다 하더라도 계약이 체결되었다면 이득자가 지불해야 했을 가액을 청구할 수 있다는 것이다.


생각건대 이 경우는 손실자가 자기 입맛대로 손해배상청구권을 포기할 수 있다는 의미로 받아들여져선 안 될 것이다. 왜냐하면 이 경우는 그 실제적 결과에 있어서 부당이득반환책임이나 손해배상책임과는 독립한 성격을 갖고 있으며, 오히려 계약상 청구권과의 유사성을 갖고 있기 때문이다. 따라서 이 경우는 곧 선의수익자의 반환책임(재산관련적 책임)도, 악의수익자의 반환책임(행위관련적 책임)도 아닌 제3의 책임유형으로서 '준계약적 부당이득반환책임'으로 보아야 할 것이다.



V. 결론 - 종합


이상 고찰한 바를 종합해보면 우리 교과서는 아직 부당이득법에 관해 독일민법과의 철저한 비교·분석을 통한 합리적인 이론구성을 하고 있지는 않은 것으로 보이며, 우리 민법의 입법상 흠결 역시 많이 엿보인다고 할 수 있다. 독일민법과 우리민법이 갖는 차이점에 대한 명확한 이해를 바탕으로 하여 우리 부당이득제도의 기초에 관한 유형적 파악을 통해 보다 새로운 이론구성을 하는 것이 필요하다고 생각된다.

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