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작성자 김 성수 작성일13-06-19 09:54 조회3,334회 댓글0건관련링크
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法學 24권1호(53호), (83.03) 서울대학교법학연구소
法史學的 法學方法論 -法史學의 課題와 方法-
法博, 서울大學校 法科大學 助敎授
崔鍾庫
一. 머리말
무릇 方法(Methode 혹은 Methodologie)이 심각한 問題가 되는 것은 다음 두가지 경우가 아닌가 생각한다. 첫째는 무엇을 해보고 싶은데 어떻게 해야 할지 모르겠다는 경우요, 둘째는 지금까지의 해온 方法이 잘못되어 보다 나은 길이 없을까 물어보는 경우이다. 오늘 이 자리에서 法史學의 方法을 얘기하는 것은 다분히 첫 번째의 경우에 該當한다고 생각된다. 왜냐하면 韓國에 있어서 法史學은 아직도 그 초창기적 단계에 있으며, 더구나 法史學方法論에 관하여 論議해 보기는 오늘이 처음이라고 보여지기 때문이다. 그렇지만 그러한 초창기적 시기도 解放以後만 따진다 하더라도 어언 40年에 가까운 세월이고 보면, 韓國 法史學은 나름대로 무언가의 方法을 지녀왔고 어떠한 분위기를 形成하여 왔다고 아니 할 수 없을 것이다.
勿論 이것은 法史學만이 自律的으로 만든 方法과 분위기라기 보다는 韓國法學의 全體 나아가서는 韓國社會와 文化가 他律的으로 지워준 面이 크다는 點은 긴 說明을 必要치 않을 것이다. 그러나 오늘 韓國 最初로 法史學의 方法論을 學問的으로 論議하는 마당에서 우리는 責任의 所在가 어디이든 不問하고 은연중 法史學에 대한 韓國的 先入見과 잘못된 判斷이 있다면 그것도 함께 反省해 보아야 할 것이다.
本稿에서는 法史學의 학문적 성격과 方法論的 獨自性의 問題를 考察하고, 獨逸의 發達된 法史學을 例로서 法史學의 硏究對象이 무엇인가를 살펴 본 다음, 法制度史와 法思想史의 配分問題를 論議해 보고, 西洋法史와 東洋法史 및 韓國法史 그리고 比較法史의 問題를 擧論해 보고자 한다. 本稿가 韓國에서의 法史學의 定礎作業에 자그마한 方向標示板이 될 수 있기를 바란다.
二. 法史學의 課題
法史學(legal history, Rechtsgeschichte, histoire du droit)은 人間生活을 法的 側面에서 歷史的으로 고찰하는 學問分野로서, 한편으로 法學의 一分野이면서 동시에 歷史學의 一分野이다. 이와 같이 法史學은 두 學問領域에 속하는 綜合科學的 性格을 띠고 있지만, 他面에서 본다면 法學이나 歷史學의 광범한 諸領域에서 하나의 독립된 特殊硏究分野를 이룬다고 할 수도 있다.
1. 法學으로서의 法史學
法史學은 우선 法의 現象을 事實的으로 연구하는 것을 本來의 課題로 삼는 학문으로서 法學의 一分野를 이룬다. 다시말하면 한 國家 혹은 民族의 法秩序와 法思想이 어떻게 生成·發展·消滅되어 왔는가를 歷史的·事實的으로 分析·把握함으로써 現在의 法秩序와 法思想을 立體的·動的으로 理解하여 나아가서 未來的인 展望까지 가늠해 보는 것이 法史學의 內容이요 課題인 것이다. 法史學은 歷史에 있어서 法의 變動이 어떠한 動因(Triebkrafte)에 의하여 發展的 方向으로 이끌어져 왔는가를 궁극적으로 究明하려고 한다.1)
따라서 法史學은 法을 살아있는 發展의 역사적 흐름속에서 보여주며, 法을 존재한 것(Gewesenes)으로서가 아니라 生成한 것(Gewordenes)으로서 파악한다. 이런 점에서 法史學은 法規範學과 法政策學 및 기타의 法事實學과 함께 法學에 있어서 빼어놓을 수 없는 基礎學問이다.
法史學은 法生活의 지나온 發展過程을 法的事實 내지 法的現象으로 다룬다는 점에서 現行法의 解釋과 適用을 課題로 삼는 法規範學과 法解釋學(實定法分野)과는 구별되며,2) 立法政策이나 法의 效果的 實踐을 목적으로 하는 法政策學(Rechtspolitik, 예컨대, 刑事政策이나 立法學)과도 구별되며 法의 本質과 理念을 究明하려는 法哲學(Rechtsphilosophie)과도 구별된다.3)
法史學과 마찬가지로 法的 事實 내지 現象을 연구대상으로 하지만 心理的 法現象을 관심두는 法心理學(Rechtspsychologie)이나4) 法을 하나의 社會的·人類的現象으로 파악하려는 法社會學(Rechtssoziologie) 혹은 法人類學(Rechtsanthropologie 혹은 Rechtsethnologie)과도 구별된다.5)
또한 法的 生活의 比較考察을 통하여 各法系(Rechtsfamilie)의 法文化를 이해하고 그 共通分母를 摸索하는 比較法學(Rechtsvergleichung)과도 구별된다.6)
그렇지만 現代의 法史學은 以上의 여러 法學의 硏究分野들과 無關한 것이 아니라, 이들과 함께 호흡하고 그 硏究結果들을 援用함으로써 法史學의 內容을 풍부하게 하고, 그럼으로써만 現代學問으로서의 健全性을 유지해 나갈 수 있는 것이다.7)
法史學者 바아더(Karl S. Bader)는 이에 대하여 다음과 같이 적절히 표현하고 있다.
"法史學을 孤立化와 氣力喪失에서 구제하려는 試圖들은 정당하고도 유일한 길이라고 생각 한다. 우리는 講壇式 도그마에서 벗어나 우리에게 주어진 모든 手段을 동원하여 학문을 촉진시켜나아가야 한다. 그렇게 되면 學問이 스스로 자기를 필요로 하는 人力을 인도해 나아갈 것이다. 오늘날 法史學의 연구를 진지하게 파고드는 것을 방해하는 것은 法史學은 어떻게든 生命을 유지해 나간다는 팽배한 견해, 묵은 것은 죽어 없어지고 골동품적 事物을 취급하는 것은 별볼 일이 없다고 하는 견해이다. 그러나 우리가 어딘가 인접학문과의 연결을 맺고 법률학적 훈련과 역사적 훈련 사이에 생생한 架橋를 형성한다면 우리는 하나의 생명력 있는 학문으로서 우리의 實存根據에 대한 신앙을 새로이 불러 일으킬 수 있을 것이다."8)
2. 歷史學으로서의 法史學
歷史學으로서의 法史學은 한 特殊史學分野로서 政治史,9) 經濟史10) 社會史11) 文化史12)
思想史13)등의 諸史學分野와 구별되면서도 상호간에 밀접한 관계를 가진다. 미타이스(Hein rich Mitteis)의 말을 빌리면, 法史學의 方法은 歷史學의 다른 分野들보다 歷史的關聯性을 더욱 예리하게 느끼게 하는 분야이다.14)
法史學이란 歷史的 現象으로서의 法的 基礎를 탐구하는 학문으로 실제에 있어 法이라는 視角에서 본 歷史學인 것이다. 미타이스는 歷史學으로서의 法史學의 性格을 다음과 같이 설명한다.
"法史學은 어떠한 政治的·經濟的·社會的 條件 밑에서 法規들이 생성되었는가, 그 法規가 어떻게 다시 歷史的 흐름에 反作用하였는가, 또 역사라는 것이 얼마나 자주 法의 實現에 지나지 않는 것이었는가를 밝혀 준다. 위대한 歷史的 事實은 대부분이 동시에 法的 事實이기도 하다. 法史學은 어떻게 權力이 法으로 統制되는가를 가르쳐 주고 법 그 자체가 어떠한 사람이라도 罰을 받지 않고는 거역할 수 없는 하나의 精神力이라는 사실을 가르쳐 준다. 法史學은 個人生活과 民族生活에서 작용하는 法理念의 인식을 추구하고 그 法理를 이 역사를 통하여 어떠한 걸음을 걸어 왔는가를 가르쳐 주는 동시에 個人人格과 共同體 사이의 相互制約的 關係를 밝혀주는 것이다." 15)
法史學의 이러한 兩面的 내지 二重的 性格은 말로서는 쉽고 당연한 얘기 같지만 실제에 있어서 이러한 本質的 要求에 적합한 法史學者가 배출된다는 것은 쉬운 일이 아니다. 현대 법학은 복잡한 法律生活에 대처하기 위하여 百花爛滿의 實定法分野로 分枝되었고 각 분야마다 유능한 多數의 전문가들을 필요로 하고 있는데, 바아더 교수의 표현처럼 法學的 思考와 法律的 技術을 넘어서 歷史家로서의 武裝까지 요구하는 이 分野를 기피하는 열심있는 法學徒를 누가 비난하겠는가?16)
그러나 法學의 學問으로서의 良心을 守護해 나가기 위하여 少數나마라도 法史學의 聖領을 지켜야 할 것만은 부인 할 수 없을 것이고, 그들에 의한 法과 法學의 바른 見解와 자세를 法學徒들에게 알려 주어야 할 것이다.
基礎法學의 장르를 ―非體系的이나― 圖式化해 보면 다음과 같이 나타낼 수 있을 것이다.
基礎法學(理論法學)
1. 法哲學(Rechtsphilosophie)
2. 法史學(Rechtsgeschichte)
① 法制史(Geschichte der Rechtsinstitutionen)
② 法思想史(Geschichte der Rechtsgedanken)
③ 法學史(Geschichte der Rechtswissenschaft)
3. 法社會學(Rechtssoziologie)
4. 法人類學(Rechtsethnologie)
5. 法民俗學(Rechtsvolkskunde)
6. 法考古學(Rechtsarchaologie)
7. 刑事學(Kriminologie)
8. 法心理學(Rechtspsychologie)
9. 法神學(Rechtstheologie)
10. 法學方法論(Juristische Methodenlehre)
11. 法情報學(Rechtsinformatik)
12. 法象徵學(Rechtssymbolik)
13. 立法學(Gesetzgebungslehre)
14. 法計量學(Jurimetrik)
15. 法言語學(Rechtssprachwissenschaft)
이러한 분야들이 法科大學의 커리큘럼에 하나둘씩 최소한 선택과목으로라도 들어가야 한국 법학의 학문적 정착화가 이루어져 갈 것이다. 어쨌든 現代 學問의 多樣化와 學際的(interdisciplinary) 硏究方法으로 基礎法學의 영역은 더욱 광활하여 갈 것이며, 그 가운데서 法史學의 領域 또한 이들 分野와 對話하면서 더욱 擴大되어갈 것이다.
三. 法史學의 硏究장르
그렇다면 法史學은 어떻게 構成되어야 할 學問인가? 이에 대하여는 硏究對象을 基準으로 한 說明과 地域을 基準으로 한 說明이 가능한데, 우선 硏究對象을 基準으로 다음과 같이 그 內容을 말할 수 있겠다.
이것은 28個의 法史學硏究所를 갖고 世界的으로 가장 硏究熱이 높은 獨逸의 法史學을 中心으로 分類해 본 것이다.
獨逸에서는 一般的으로 法史學이란 크게 獨逸法史, 로마法史, 敎會法史를 總括하는 槪念으로 쓰이고, 이 세 分野에 從事하는 法史學者들을 게르마니스덴, 로마니스덴, 카노니스텐이라고 부르며, 저 유명한 「사비니法史學雜誌」(Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, ZRG)도 이 세 分野로 獨立되어 매년 發刊된다. 그런데 로마法史와 敎會法史를 일단 除外하고 獨逸 自體의 法史만 본다면 다시 다음과 같은 分野들로 構成되어 있다.
1. 公法史(憲政史, Verfassungsgeschichte)
예컨대 후버(Ernst Rudolf Huber)교수의 5권으로 된 Deutsche Verfassungsgeschichte가 보여주듯 憲政史의 관장범위는 매우 넓고 중요성을 지니고 있는 것이다. 포르스트호프(E.Forsthoff)의 Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit (4. Aufl, 1972)나 하르퉁(Frits Hartung)의 Deutsche Verfassungsgeschichte vom 15. Jahrhundert bis zur Gegenwart(9. Aufl. 1969)같은 公法史家의 연구서는 비단 法史學에만 그치는 것이 아니라 獨逸의 歷史敍述 一般에 기초가 되는 것으로 보인다. 한국法史에서도 王朝實錄과 비교적 풍부한 官選資料를 가지고 公法史의 연구의 可能性은 크다고 보인다. 그리고 韓國에 있어서 서양 公法理論을 受容하는데에 있어서도 이제는 去頭截尾式의 인용단계를 넘어서서 그 나라에서의 公法史的 컨텍스트 속에서 이해하고, 西洋憲政史에 관한 연구도 한국 公法學者들 사이에서 기울여져야 하고 조금 그런 기미가 보이는 것 같다.17)
2. 私法史(Privatrechtsgeschichte)
독일에서 私法史는 바이얼레(Franz Beyerle), 비아커(F.Wieacker), 티이메(Hans Thieme) 코잉(Helmut Coing), 크뢰셀(Karl Kroeschell)등 수많은 연구자들을 거느리고 있는 중요한 분야인 것은 잘 알려진 사실이다. 특히 코잉이 所長으로 있는 프랑크푸르트大學의 「막스 플랑크 유럽法史硏究所」(Max-Planck-Institut fur Europaische Rechtsgeschichte)의 유럽 近世私法史資料集의 편찬사업은 괄목할 만하다. 私法史도 民法史, 商法史로 나누어지겠는데 우리나라에도 朴秉濠, 玄勝鍾. 金曾漢교수의 연구와 朴元善박사의 商法史연구에서 보여지듯 私法과 法史學의 관련성은 상당히 깊다고 하겠다. 그리고 대부분 法制史과목은 私法學者들이 담당하고 있는 것도 한 현상이다. 私法史의 연구를 위하여 한국에서는 특히 私法史의 자료, 즉 史料蒐集과 정리가 매우 중요하다고 생각된다. 民事慣習法에 대한 자료의 총괄적 정리는 시급한 과제라고 할 것이며, 法史學者들과 私法學者들이 공동으로 힘을 모아 방법을 모색하여 집대성해 보아야 할 것이다.
3. 社會法史(Sozialrechtsgeschichte)
최근 독일의 歷史學界는 이른바 政治史에 대한 社會史(Gesellschaftsgeschichte) 或은 構造史(Strukturgeshichte)의 대두로 方法論爭이 회오리친 바 있었지만, 公私法의 二分論으로 설명될 수 없는 社會法域에 관한 法史學的 연구과제 역시 많다고 하겠다. 우리나라에도 일찍이 朴德培, 李鍾河, 丘秉朔교수의 한국 社會法史에 대한 연구가 기울여진 바 있고, 외국에서도 튀빙겐大學의 한국학교수 아이케마이어(Dieter Eikemeier)박사의 韓國鄕約에 대한 연구 같은 例에서 보듯이 中央官制史보다도 오히려 社會庶民史에 대한 관심이 法史學에서도 중요성을 띠고 부각되고 있는 것으로 보인다. 鄕約 같은 귀중한 자료를 두고도 오토 폰기이르케(Otto von Gierke)같은 한국의 社會法史의 結晶體를 조각해 내지 못한다면 한국法學은 할 말이 없을 것이라 생각한다.
4. 刑法史(Strafrechtsgeschichte)
독일에서는 라드브루흐(G.Radbruch), 레펠트(Bernhard Rehfeldt), 슈미트(Eberhard Schmidt), 뷔르텐베르거(Thomas Wurtenberger) 등 刑法史家들의 연구와 몇군데 刑史博物館(Kriminalmuseum)들이 있어 刑法은 인간이 역사적으로 발전시켜온 精神財임을 실감있게 보여주고 있다. 한국의 刑法史에 관하여도 徐壹敎박사와 작고한 鄭鍾勖박사의 연구, 그리고 윌리엄 쇼오(William Shaw)박사의 연구가 기울여지고 있다. 한국 刑法史 역시 비교적 자료가 풍부한데 오히려 연구인구의 부족이 아쉽다고 하겠다.
5. 宗敎法史(Religionsrechtsgeschichte)
기독교 문화권인 서양에서는 敎會法史(Kirchenrechtsgeschichte)의 영역에 슈투츠(U.Stutz), 조옴(R.Sohm), 파이네(E.Feine), 플뢰클(Willibald Plochl), 에릭 볼프(Erik Wolf) 등 수많은 학자들이 방대한 연구업적을 내고 있다. 비기독교문화권인 東洋에서는 國家와 宗敎와의 관계가 매우 다이나믹하였음에도 불구하고 막스 베버(Max Weber)가 지적한 대로 法學이 발전되지 못한 관계로 이 문제영역을 法學的으로 테클할 줄은 몰랐다. 한국의 경우 국가와 유교, 불교, 기독교와의 관계에 관한 法史學的 연구와 한국의 종교단체 內部의 질서에 대한 法律관계와 질서에 대한 역사적 발전은 근자에 이르러 學問的 연구대상으로 의식되었고, 「韓國宗敎法學會」가 결성되어 상당히 활발한 활동을 하고 있다. 同학회가 편찬한 「宗敎法判例集」은 宗敎法史의 한 자료라고도 하겠다. 그러나 한국의 宗敎界의 질서 의식이 시급히 요청되는 반면에 이 분야에 대한 연구인구의 未汲과 각종 교마다의 기본관념의 차이로 方法論的으로 적지 않은 難題를 안고 있는 듯 보인다.
6. 國際法史(Volkerrechtsgeschichte)
국제법이 역사적 기초를 갖고 계속 발전되고 있다는 사실과 그것이 인류의 正義와 善을 지향하는 원대하고도 지둔한 과정이라는 사실은 긴 설명을 필요치 않을 것이다. 그리고 이러한 國際法史에 웬만한 국제법학자는 모두 관심을 갖고 연구업적을 내고 있다. 우리나라에도 근대적 의미의 법학은 國際法에 대한 인식과 더불어 시작되었고 그 의미에 대한 인식이 李漢基, 裵載湜교수 등에 의하여 연구 조명되기 시작하고 있다. 국제법과 한국과의 관련을 역사적 퍼스펙티브에서 추구하는 한국의 國際法史의 연구도 매우 필요한 분야라고 생각한다.
7. 司法史(Justizgeschichte)
司法史라 하면 法院制度史, 裁判史 或은 訴訟制度史, 辯護士史, 檢察史, 公證制度史, 그리고 法律家의 傳記 및 法曹史를 포괄한다. 우리나라에는 아직까지 이 방면에 관하여는 官撰의 역사밖에는 나오지 않고 최근에 뜻있는 몇 저널리스트에 의하여 取材형식으로 나오고 있다.18)
학술적으로 다루기에는 아직 이르다는 얘기도 할 수 있을지 모르나 이것이 우리의 法史의 현실이라면 學者들도 학문적으로 다루고 그럼으로써 한국 땅 안에서 法律家가 法律家를 아끼고 키워주는 분위기가 韓國法史를 풍부하고 아름답게 키워갈 것이라고 생각한다.
8. 立法史(Gesetzgebungsgeschichte)
서양에서는 立法學(Gesetzgebungslehre)이 法科大學에서도 가르쳐지고 있지만 그 이전부터 法史學에 있어서 立法史는 중요한 영역을 이루어왔다. 法學史 或은 法源史(Quellengeschichte)라고도 하는데 아미라(Karl von Amira), 브룬너(Heinrich Brunner), 에카르트(Karl A.Eckhardt)등의 면밀주도한 法典연구가 기울여졌다. 우리나라도 엄격한 의미에서 法學은 없었다 하더라도 法典은 상당히 많이 立法되었는데, 그런 法典들이 나오기까지의 사회적 문화적 배경과 中國法과의 관계, 그리고 개화기 이후로 日本法과의 관계에 있어서의 立法史, 해방후 英美法과 大陸法의 영향 속에서의 立法, 몇차례의 革命을 치루면서 겪었던 立法史의 진실은 어느 면에서 무엇보다도 시급한 法史學的 과제라고 하겠으며, 現行法典에 담긴 조문 한 조항 한 조항이 어떠한 곡절을 거쳐 法典속에 담기게 되었는가에 대한 條文成立史(Entstehungsgeschichte)의 연구도 철저히 기울여져야 實定法學 연구도 진실의 바탕을 마련하게 될 것이다.
9. 法學史(Geschichte der Rechtswissenschaft)
法學史는 法制史와도 다르고 後에 얘기할 法思想史와도 다른 문자 그대로 法學의 역사이다. 서양에는 法學의 역사가 늦어도 15세기부터 비롯되었으니 法學史가 다룰 문제도 굉장히 많다. 우선 저 유명한 슈틴칭(R.Stinzing)과 란트베르크(Landberg)의 Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft만 해도 6권의 방대함에도 불구하고 法學者 개인 한 사람씩에 대한 자상한 傳記的 서술로 치우친 결과 法學史가 이루어야 할 法學의 발전의 방향을 놓치고 말았다는 비판이 없지 않다. 어쩌면 플라니츠(Hans Planitz)가 편집한 3권의 Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen(1924∼26)이 더 솔직한 자료일른지 모른다. 그래서 홀러바흐(Alexander Hollerbach)는 大學別로 講座의 변천사를 중심으로 法學史를 서술하는 방법을 취하고 있다. 여기에는 키쉬(Guido Kisch)의 Der Weg eines Rechtshistorikers(1976)니 한스 리어만(Hans Liermann)의 Erlebte Rechtsgeschichte(1977) 같은 法學者의 自敍傳같은 것도 중요한 문헌이며, 클라인하이어(G.Kleinheyer)가 편집한 Deutsche Juristen aus funf Jahrhunderten(1978)도 大法律家의 생애와 학문, 사상을 요령있게 정리하는 방법을 취하고 있다.
우리나라 法科大學에서는 學部는 물론 大學院에도 法學史라는 과목이 없으니 學生이 4년, 6년 法學을 공부하고서도 자기의 번지수를 알지도 못하고 卒業을 하고 만다. 韓國法學史도 전통적 律學史는 고사하고도 1세기가 된 근대적 法學史만이라도 빨리 정리하여 法大生들에게 가르쳐야 한다고 생각된다. 그리고 實定法學者들도 최소한 자기 분야만은 과거에 어떠 어떠한 學者와 敎科書, 論文들이 나왔다는 것은 알아야 하고, 되도록이면 자기 교과서에도 반영이 되어야 할 것이다.19)
以上과 같이 法史學의 내용을 본다면 그것은 결고 法史學者만의 골동품적 취미만으로 이루어질 성질의 것이 아니며 각 實定法 분야와 밀접히 연관을 맺음으로써 法史學으로서의 생명령을 발휘해 나갈 수 있다는 것을 알게 될 것이다.
四. 西洋法史와 東洋法史
한국에서 講學上 들을 수 있는 명칭으로는 西洋法制史와 韓國法制史라는 두 가지 이름밖에 없고, 비교적 최근에 이르러 韓國法史學會가 조직되고 法史學硏究라는 機關誌를 발간함으로써 法史學이란 명칭이 보급되고 있다. 그리고 成均館大學校에서 최초로 「韓國思想大系」法制思想篇을 발간함으로써 韓國法思想史라는 장르도 啓蒙되고 있다.
法史學의 영역에서는 예컨대 法哲學이나 法社會學의 영역에서 보다 더 예리하게 西洋法史니 東洋法史하는 區分이 생기게 되었는데 그것은 물론 한 學者의 力量이나 講學上의 便宜를 위하여 시작된 개념이다. 물론 엄격히 말하자면 法哲學에도 西洋法哲學과 東洋法哲學이 구분되어야 하겠지만, 그보다 法史學의 영역에서 더욱 분명히 구별되는 것은 事實科學으로서의 歷史學의 本質에서 나오는 당연한 귀결이라 하겠다. 그러나 西洋法史와 東洋法史를 연구하는 學者가 어쩔 수 없이 西洋이나 東洋의 地域的制限에 종속되는 人間存在인 이상 兩者中 어느 한쪽을 主로 하고 다른 한쪽을 補助로 하지 않을 수 없다. 그러나 主니 補助니 하는 것도 現實的인 便宜槪念이요 궁극적으로 學問의 地平에서는 공평히 知的追究의 對象이 되는 것임을 부인할 수 없다. 바아더(Karl S.Bader) 교수의 다음과 같은 지적은 頂曲을 찌른 말이라고 하겠다. "모든 학문은 다른 분야에 대하여 補助學問으로 될 수 있다. 학문은 모름지기 다른 學問으로부터 요구할 뿐만 아니라 또한 스스로 봉사할 수 있다는 것이 바로 學問의 本質에 속한다고 나는 믿는다."20)
1. 西洋法史
우리 나라에서는 西洋法制史라고 부르는데, 이것은 日本人들에 의하여 西洋의 法制度를 紹介·啓蒙시킨다는 의미로, 制度史的인 面을 意識하고 붙인 그리 적당하지 못한 槪念이라 생각된다. 위에서도 말한 바와 法이란 制度와 精神의 兩面을 함께 가지는 것이므로 西洋法史라고 하는 것이 더 적합할 것이다. 西洋法史는 '東洋에 있어서 東洋法史의 對稱槪念'21)이지만, 그것은 유럽大陸을 중심으로 한 西洋世界에 관한 法史이다.22)
玄勝鍾교수는 이러한 西洋法史의 課題와 內容을 다음과 같이 설명한다.
"西洋世界의 歷史는 일찍이 古代 東方諸國에서 시작하여, 그리스·로마에 이르러 古代의 幕을 내리고, 다음에 게르만民族의 大移動, 이어서 西로마帝國의 滅亡(476년)이 있어 유럽 大陸에는 여기저기에 게르만의 部族國家가 建設되며 中世의 門이 열렸다. 따라서 西洋法制라고 하면, 넓은 의미에서는 로마의 法生活을 中心으로 한 古代의 여러나라의 法生活과 中世이후의 게르만 民族의 法生活을 한꺼번에 통털어서 그 歷史를 고찰하는 것을 목적으로 하는 學問이라고 말할 수 있을 것이다. 또 게르만 民族 중에는 유럽大陸에 있는 게르만 民族만이 속하는 것이 아니라 英國民族도 또한 게르만 民族의 한 分派이므로 英國民族의 法生活의 歷史도 마땅히 西洋法制史의 硏究範圍안에 혼합된다고 보는 것이 옳을 것이다. 그러나 로마法史를 중심으로 한 古代法史는 그 터전이 되어 있는 文化의 面에 있어서나 또는 民族的·地域的·時代的·法系的인 面에 있어서나 주로 中世 이후에 전개된 게르만民族의 法生活의 歷史와는 전연 다르고 특이한 중요성을 가지고 있기 때문에 독립한 한 學科를 이루고 있다. 또 英國民族의 法生活은 앙겔작센族이 유럽大陸에서 브리타니아로 건너간 이후, 유럽大陸과는 관계없이 獨自的인 발전과정을 밟았기 때문에 大陸의 法生活과 同一視할 수 없는 특이한 內容을 가지고 있어 이것 또한 독립한 한 學科를 이루고 있다. 이렇게 보면 결국 보통으로 의미하는 즉 좋은 의미에 있어서의 西洋法制史는 주로 西로마帝國의 滅亡이후 유럽大陸에서 게르만 民族이 이루어 놓은 法生活을 역사적으로 고찰하는 것을 내용으로 하는 學問이라는 것을 알 수가 있다."23)
李太載교수는 西洋法史의 槪念을 다음과 같이 이해한다.
"西洋法史라는 말이 東洋法史의 對稱으로 사용되고 있는 곳은 東洋이다. 그러나 西洋法이라는 말은 원래 世界의 法文化를 比較法學的으로 고찰하여 數個의 法文化圈(法族)으로 묶을 때에 생긴 말이다. 比較法學者들이 사용하는 西洋法은 西洋文化圈의 法 즉 그리스도敎 法文化 또는 그 法秩序를 가리킨다. 따라서 오늘의 大陸法과 英美法이 곡 西洋法이고 그 歷史를 西洋法史라고 한다.… 결국 西洋法史는 크게 大陸法史인 佛蘭西法史와 獨逸法史로 나눌 수 있는 동시에 그 母法史인 로마法史와 까논法史 및 自然法史로 나누어진다."24)
以上과 같이 西洋法史의 槪念에 대하여는 큰 混線은 보이지 않고 있으며 다만 문제가 되는 것은 이러한 광범한 西洋法史의 내용을 어떻게 제한된 敎科書와 커리큘럼에다 담을 수 있을까 하는 문제이다. 玄勝鍾교수는 "西洋法制史를 연구함에 있어서 이러한 方法上의 難關을 극복하지 못하였으므로 獨逸法制史를 택하여 감히 西洋法制史라는 題目밑에 記述"하였고,25) 李太載교수는 自然法史를 빼어 놓고 로마法史, 까논法史, 佛蘭西法史, 獨逸法史를 나누어 收錄하고 있다.
한국에서는 아직 西洋法史에 관한 연구가 빈약하며, 다만 獨逸法史에 대하여서만 "過去 日本과의 政治的理由에서 多少의 관심이 表明되고 있는데 不過한"26)실정이다. 그러나 獨逸法史에 관하여서도 아직 單行本 하나 제대로 나오지 못하였다.
2. 東洋法史
西洋法史의 對稱槪念으로서 東洋法史라 하면 적어도 유대法, 아랍法, 極東法을 포함한다고 하겠다. 이러한 각 法族의 歷史에 관한 연구에까지 미칠려면 法世界의 수준과 國力의 뒷받침이 커야 할 것이요, 일반적으로 日本에서 東洋法史라 하면 中國法史, 韓國法史, 日本法史를 포괄하는 개념으로 사용하고 있다. 世界 法學界에 대하여 儒敎·佛敎文化圈에 속하는 極東法系(Fernostenrechtsfamilie)에 관한 法史學的 硏究는 독특한 중요성을 가지는 硏究課題라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 아시아에 있어서 유럽法의 繼受 이후 西歐志向的 法學의 生理로 인하여 가장 연구가 낙후된 영역이 또한 東洋法史가 아닌가 한다.27)
東洋 3國의 法史는 中國法의 강력한 영향으로 인하여 東洋法史의 統一性과 特殊性의 문제에 연구할 사항들이 참으로 많이 있다. 특히 韓國法史의 바른 理解는 東洋法史의 理解없이 어려운 것이다.
3. 韓國法史
韓國法史의 과제는 韓國法에 대한 公法史的·私法史的·刑法史的·法思想史的 硏究이다. 韓國法의 건전성과 韓國法學의 學問性을 위하여 韓國法史의 意義와 使命이 매우 크다는 사실은 설명할 필요조차 없다. 이러한 사명감에 의하여 田鳳德博士, 朴秉濠博士등 韓國法史家의 꾸준한 학문적 노력으로 韓國法史의 基盤을 구축하였으나 硏究者의 부족으로 多面的인 연구가 아쉬운 상태에 있다.
五. 法史學의 方法論
法史學의 연구는 19세기 초 이른바 歷史法學派(historische Rechtsschule)에 의하여 기초된 바와 같이28) 法源(Rechtsquellen)에서 출발한다. 그리하여 法史學의 硏究方法이라면 法學的·歷史學的 혹은 言語學的 方法을 合目的的으로 이용하여 이 法源을 해석하는 것이다.
1. 史 料
法史學의 史料는 直接的 史料(unmittelbare Quellen)과 間接的 史料(mittelbare Quellen)로 나눌 수 있다.
[1] 直接的 史料
이것은 法을 定立한 源泉(Quellen der Rechtssetzung)이며, 法의 自己表出(Selbstaussagen des Rechts)이다. 이 法源이 각 時代에 있어서 法을 創造하는 것이며, 오늘날에는 法의 認識手段으로서의 역할을 부과하는 것이다. 西洋法史에 있어서 例를 들면,
i) 帝國 및 란트의 立法, 命令, 條例, 特許狀(Handfesten), 定款, 쭌프트規則(Zunftordnung), 農民慣習法(Weistumer) 등
ii) 裁判判決 및 訴訟事件的 行爲에 관한 記錄: 옛날의 法院은 法을 適用(anwenden)한 것이 아니라 法을 定立(setzen)하였기 때문에 이들 史料도 直接的 法源에 들어간다.
iii) 法的으로 보아 중요한 내용을 가진 諸證書(Urkunde), 특히 政治的 契約 및 기타의 契約에 관한 諸證書: 이들 史料도 많은 경우 구체적 關係들에 관한 客觀的 規範을 내용으로 포함하고 있다.
iv) 다소 광의에 있어서는 中世의 法書(예컨대 작센슈피겔, 슈바벤슈피겔, 都市法書 등)도 여기에 속한다. 이들은 원래는 단지 간접적 法源에 지나지 않는 것이지만 後에 종종 法律로서의 權威를 가졌던 것이다.
以上의 直接的 法源은 반드시 批判的으로 이용되지 않으면 아니된다.29)
日付가 믿기 어렵거나 진정한 文書인가 아닌가, 현실적으로 適用力을 가지는가 아닌가를 판정하기가 어려운 경우가 종종 있기 때문이다.
독일에서의 最大의 法源集은-아직 未完成이지만-1819년 슈타인(Freiherr von Stein)에 의하여 創刊된 「모누멘타 게르마니아에 히스토리카」(Monumenta Germaniae Historica)의 「法律篇」(Abteilung "Leges")이다. 보다 간편한 것으로서는 바이마르의 뵐라우(H.Bohlau) 出版社에서 출판한 「게르마넨法源集」(Germanenrechte)叢書가 있다.
[2] 間接的 史料
간접적 法源에 관한 陳述인데, 이것은 非制定法(慣習法)의 史料이다. 이와 같은 法源은 數는 무수히 많지만 그 가운데 가장 중요한 것으로는 다음과 같은 것들이 있다.
i) 文字로 기록되어 있는 것: 예컨대 賃子帳(Urbare), 寄賦帳(Traditionsbucher), 古代人의 著作, 歷史書(Chroniken) 등
ii) 象形的인 것: 예컨대 都市計劃圖(Stadtplane), 耕作地圖(Flurkarten), 繪畵筆寫本(Bilderhandschriften), 記念碑(Denkmaler) 등
iii) 對象的인 것: 예컨대 형벌이나 拷問道具, 裁判의 場所, 先史時代의 發掘物, 印章(Siegel), 紋章(Wappen), 貨幣, 家章(Hausmarken) 등
iv) 習俗的인 것: 예컨대 手工業·婚姻·埋葬에 관한 慣習, 어린이 놀이(Kinderspielen) 등. 이런 것들을 특별히 연구하는 분야가 法民俗學(Rechtsvolkskunde)30) 및 法考古學(Rechtsarchaologie)31)이다.
v) 言語的인 것: 法言語(Rechtsworter)와 法格言(Rechtssprichworter)32)
歷史라는 것이 各國家와 文化의 傳統에 따라 獨特性을 갖는 것이라면 法史의 史料 역시 各法傳統에 따라 다를 수밖에 없다. 西洋法史와는 달리 東洋法史 특히 韓國法史를 이루는 史料를 우리는 존중하고 계발하지 않으면 아니된다. 예컨대 기록된 王朝實錄이나 官撰資料외에도 土地文書와 奴婢文書, 鄕約과 洞約, 그리고 나아가서는 한국적인 法民俗의 資料까지 발굴·정리해야 한다.
2. 解 釋
法史學은 이러한 史料들을 수집·정리하여 학문적 체계성을 갖고 解釋하는 것이라고 하겠다. 따라서 法史學에 있어서 古法資料의 텍스트들 어떻게 바르게 해석하느냐 하는 解釋學(Hermeneutik)이 중요한 것은 두말할 나위도 없다. 이에 대하여 독일 法史學者들이 많이 원용하고 있는,33) 하이델베르그大學의 哲學者 가다머(H.G.Gadamer)의 解釋學의 설명 방식을 소개하면 대체로 다음과 같다.
가다머에 의하면34) 우선 텍스트를 이해하고 해석(interpretieren)하려고 하는 사람은 자기의 이해의 前提와 텍스트 生産時의 前提 사이의 相異點을 존중하지 않으면 아니된다. 그리하여 해석자는 자신의 생활조건을 고려에 넣지 않으면 아니된다. 바로 이것이 그의 '前理解'(Vorverstandis)35)의 발단이며, 問題提起의 원인이 되는 것이다. 그러나 동시에 이 불가피한 '前理解'는 텍스트해석의 결과를 지배해서는 아니된다. 해석자는 자신의 이해조건들을 함께 생각하면서, 즉 역사적으로 조건지워져 형성된 텍스트의 의미에 개방적(offenhalten)으로 대하여야 한다. 이 텍스트의 의미는 다시 해석자의 自己理解와 世界理解, 즉 실존(Existenz)을 목표로 하게 된다.36)
그러면 해석자의 理解前提, 그의 생활역사에로 주어진 '前理解'가 他人의 역사적 조건에 의하여 형성된 텍스트에 어떻게 관계하느냐 하는 문제는 모든 텍스트 解釋에 있어서 근본적인 문제이다. 어떤 텍스트를 해석하려는 시도들이 각각 특수하다고 하여 해석과 이해상황에 따라 제멋대로의 결과에 이르러서는 아니됨은 두말할 여지가 없다. 모름지기 텍스트에 적합한, '정당한 意味化'(richtige Deutung)를 도출하지 않으면 아니된다. 그래서 결국 한 理解와 해석의 眞實性(Wahrheit)에 관한 문제에 결부된다.
해석의 과정은 言語를 통하여 이루어지므로, 다시 말하면 또 하나의 텍스트로 옮겨 놓아지는 것이므로, 여기에는 항상 새롭게 解釋(Auslegung)의 문제성이 수반된다. 텍스트로서의 해석(Interpretation)도 다시 再解釋(auslegen)되지 않으면 아니된다. 그리하여 理解의 노력은 서로 交互되는 多層的인 구조를 이룬다.
이러한 해석들이 서로-해석(Auslegung)을 통하여-이해되어지면, 해석의 하나의 상대적 공통점(eine relative Ubereinstimmung)이 결정된다. 그러나 텍스트解釋에 대한 인식이 그러한 이상, 그 해석은 언제 어디서나 '정당한', 궁극적이고도 완결된 것은 될 수 없다. 해석자들 사이의 交通에 얼마의 意味化의 공통성이 생긴다 하더라도 아직 질문은 남는 것인데, 그것은 '眞實性'(Wahrheit)이 어떻게 理解의 '正當性'(Richtigkeit)을 매개할 수 있는가 하는 물음이다.
철학자 가다머는 理解의 과정과 현실경험을 일단 '哲學的 解釋學'(philosophische Hermeneutik)으로 결정하려고 시도하였다. 그는 현실경험이란 근본적으로 言語를 통하여 매개되고, 따라서 이러한 경험의 理解 또한 言語로 실현될 수 있다고 하는 신념에서 출발한다.
인간실존의 역사성-즉 현실경험과 言語所有-에 기초하여 言語에는 항상 어떤 '前判斷'(또는 先入見: Vorurteil)이 개입되어 있다. 이것은 텍스트의 이해에 있어서 어느 정도 역사적으로 미리 주어진 所與(geschichtliche Vorgabe)이다. 가다머는 이 前判斷形成의 과정은 문화적·사회적 전통에서 성립되는 것으로 본다. 이 前判斷으로부터 인간은 追考(Nachdenken)를 통하여서도 해방될 수 없으며 인간의 역사적 실존의 필수불가결의 要素요 理解의 불가피적 前提이다. 인간은 그것을 명확히 해야하는 것은 사실이지만, 아무리 비판적 省察을 한다 하더라도 그것을 止揚할 수는 없다. 바로 이 前判斷 속에 심지어 '무엇이 진실인가'를 요구하는, 확실성'(Gewissheit)이라는 유일한 가능성이 깃들어 있다. 前判斷 속에 하나의 역사적·사회적으로 加工된 確實性 같은 것이 성립되는 것이고, 이러한 확실성이 미리 주어진 생활현실과 관련하여 保有되는 것이다. 그래서 그것은 생활현실에 의존하고 있기는 하지만 하나의 진실성 같은 형식으로 볼 수 있는 것이다.
이러한 가다머의 서술에 대하여 異議가 제기되는 것은 무엇보다도 '前判斷'은 역사적으로 생성·관철되는 誤謬, 즉 이데올로기 속에 성립될 수 있다고 하는 사실이다. 왜냐하면 그렇게 이해된 '진리'와 '전통'은 역사적 권력관계에도 의존하는 것이기 때문이다. 그리하여 '批判'의 도움을 받는 前判斷을 통한 理解라는 것이 불가피하게 된다. 그래서 社會哲學者 하버마스(Jurgen Habermas)는 사회적 실제의 현상과 생산의 의미를 취급하는 모든 학문은 '歷史的·解釋學的 學問'(historisch-hermeneutische Wissenschaft)이라고 불렀다.37)
결론적으로 말하여, 모든 텍스트 해석은 텍스트와 意味化(解釋)사이에 相異點이 존재하고 텍스트나 의미화나 다 같이 역사적 변천속에 조건지워진다는 사실이다. 그리고 모든 이해와 해석-아무리 과학적이라 하더라도-은 해석자의 생활조건에 관련을 맺고 있다는 사실이다. 해석의 '진실성'이 理解의 '정당성을 어떻게 매개할 수 있는가 하는 물음은 아직도 계속 논의되고 있다.
六. 比較法史學의 課題
위의 說明이 너무 獨逸法史學的인 用語와 敍述을 면치 못하고 있지만, 筆者는 궁극적으로 法史學은 比較法史學的인 使命이 중요하다고 생각한다. 오늘날 法史學에 있어서 比較法的 方法이 크게 대두되고 있음은 최근에 法史學者 코잉(Helmut Coing)의 프랑크푸르트大學 學術會에서 발표한 「法史學者의 課題」(Aufgaben des Rechtshistorikers)38)라는 강연에서 잘 지적하고 있다. 사실 法史學에 있어서 比較法的 方法은 자칫하면 各國의 특수한 歷史的展開를 무시하거나 單純化할 위험성이 있기 때문에 1950년대까지만 해도 상당한 조심성을 보여왔다.39)
레에펠트(Bernhard Rehfeldt)만해도 法史學的 硏究에 있어서 比較法的 方法의 限界性을 지적하였던 것이다.40)
그러나 바아더(Karl S.Bader)는 주장하기를, "法史學的 比較는 스스로 커다란 위험, 즉 各 民族마다 相異한 성격의 生活로 충만한 개념들을 一般化시켜 버린다는 위험성을 안고 있다고들 지적하고 있는데, 내가 보기에는 이들은 너무 生物學的 기초를 과대평가하고 있는 것 같다. 平行으로 발전하는 法制度들을 신중하게 설명함으로써 가장 가치있는 결과를 얻을 수 있다고 하는 것은 논난할 여지도 없다"41)고 하였고, 미타이스(Heinrich Mitteis)42)와 퀸스베르크(Frhr. v.Kunssberg)도43) 比較法史學的 方法으로 높은 성과를 이룬 學者로 꼽히고 있다. 이에 앞서 라벨(Ernst Rabel)44)이나 코울러(Joseph Kohler)45) 같은 先驅的 業績은 굳이 설명할 필요가 없다. 歷史學의 意義와 機能은 多樣한 것이지만, 현대 歷史學의 강력한 方法과 機能으로 比較法史學的인 경향이 대두되고 있는 것이다.46)
比較法史學은 사실 다른 分野, 예컨대 美術史(Kunstgeschichte) 같은 분야에서 보다는 비교적 용이하고 가능성이 넓은 분야라고 하겠다. 예를 들면 賣買契約이나 訴訟에서의 證據制度 같은 것을 法史學的으로 各國의 法史를 비교하면 상당한 공통점과 차이점을 발견하여 史學的으로 큰 성과를 얻는 것이 될 뿐만 아니라 현대 比較法學과도 연결이 되는 것이다. 라벨(Ernst Rabel)이 이미 이런 歷史的 法比較(historische Rechtsvergleichung)를 現行法과 연결시키려는 시도를 하였는데, 코잉은 이런 방법을 問題解決的 比較(Losungsvergleich)라고 부른다.47)
테오 마이어-말리(Theo Mayer-Maly)도 이러한 方法을 동원하고 있다.48)
比較에는 個別化的 比較(individualisierendes Vergleich)와 綜合化的 比較(synthetisches Vergleich)가 있다.49)
個別化的 特殊性을 무시한 綜合化와 一般化는 항상 無理한 誤謬를 가져온다. 따라서 比較法史學에 있어서 法制度와 法現象의 平等性과 類似性은 그 原因(Ursache)과 差別(Variante)을 면밀히 고려하지 않으면 아니된다. 各 國家의 法制度는 이런 관점에서 본다면 크게 세 가지 모델이 있을 수 있다. 하나는 완전히 別個로 平行的으로 발전된 모델(Parallentwicklung)이요, 둘째는 동일한 原因(gemeinsamer Ursprung)에 의하여 각각 발전한 모델이요, 셋째는 한 法體系가 다른 法體系에 受容(Rezeption)된 모델이다.50)
이 比較의 幅이 넓을수록 比較는 힘들고 복잡해진다.
사실 유럽 法史學者들은 게르만法史, 로마法史, 프랑스法史, 英國法史, 獨逸法史 相互間에 상당한 量의 比較法史的 연구를 이룩해 놓았다. 言語的으로도 라틴語라는 共同財를 소유함으로써 별반 어려움없이 행할 수 있다. 문제는 유럽法史 이외의 法史와 어떻게 연결시킬 수 있느냐 하는 데에 아직 커다란 과제가 거의 荒蕪地로 남아 있는 것이다. 이 과제는 우선 言語問題에서 장애를 받게 되는데, 東洋語를 배운 西洋學者의 數가 적을 뿐만 아니라 그들의 法世界에 별반 흥미를 느끼지 않는다. 결국 世界法文化의 共同課題와 學問의 世界性을 의식한 東洋學者가 自己의 法傳統을 존중하고 西洋語로 소개하는 수밖에 없는데, 東洋法律家치고 또 이러한 관심이 있는 자도 많지는 않은 것 같다.
구체적인 한 예를 들면, 西洋法律書 심지어 比較法에 관한 서적에서도 韓國法에 관한 言及은 눈을 닦고 봐도 보이지 않을 정도로 極少하거나 몇 군데 언급이 있더라도 잘못 설명하고들 있는데,51) 이것은 西洋學者들에게 책임을 돌리기 이전에 한국학자들이 한국法을 西洋語로 발표하여 바르게 전달해야 할 것이다.52)
七. 法思想史의 方法
라드브루흐(G.Radbruch)가 법을 '法理念에 봉사한다는 意味를 가진 現實'(die Wirklichkeit, die den Sinn hat, der Rechtsidee zu dienen)53)이라고 정의하였듯이 法이란 價値와 觀念의 세계에 속하는 것이 아니라 어디까지나 現實에 발을 붙이고 있는 實體인 것이다. 따라서 法은 政治·經濟·社會 그리고 文化의 全生活關係가 일정한 規範意味로 표현된 것이라고도 할 수 있으며, 또한 그 사회의 構成員의 規範意識의 支持 또는 反對에 의하여 存續·發展되는 것이다. 이와 같은 規範意識을 일반적으로 法思想이라고 부른다면, 法은 法思想에 의하여 지지 혹은 비판됨으로써 발전·변동되는 것이라고 할 수 있다.54)
이렇게 본다면 現實의 法形成에 작용하는 法思想은 法學者나 法哲學者의 法學說이나 法哲學의 理論 그 자체가 아니라 그러한 法學說, 法哲學의 理論이 法의 形成·進化·消滅에 영향을 미치는 思想으로 역할할 때에 비로소 형성되는 것이라고 하겠다.
法思想史란 法을 형성발전 또는 파괴시키는 思想을 역사적으로 고찰하는 法學의 한 분야이다. 따라서 그것은 法學史(Geschichte der Rechtswissenschaft)나 法哲學史(Geschichte der Rechtsphilosophie)와도 다르고, 法制史(Institutionelle Rechtsgeschichte)와도 다르다. 法思想史야말로 法哲學과 法史學의 接境學問으로 그만큼 미묘하면서도 중대한 사명과 매력을 가진 분야라고 하겠다.
法思想은 各時代에 있어서 살아있는 法의 진정한 모습을 탐구하여야 한다. 人間의 意識을 통하여 형성되면서도 外部로 객관적으로 표현되어 時代觀念으로서 法秩序의 一要因을 이루는 法思想을 그 對象으로 삼아야 한다. 靜態的인 制度史가 되어서도 아니되고, 法哲學史가 되어서도 아니된다는 兩面으로의 警戒는 法思想史의 연구를 실제에 있어서 상당히 어렵게 만드는 면도 있다. 法學者의 學說의 背景이나 法哲學者의 法哲學의 法思想으로 평가하려고 해도 學說 자체의 思想性 혹은 法哲學의 背景性과 理念性을 정확히 究明한다는 일이 여간 어렵지 아니한 것이다. 法思想은 法哲學的 혹은 法學的 思惟나 理論體系 以前의 것이므로 풍부한 歷史知識을 갖고 史料를 정확히 다룸으로써만 어느 정도 수준의 法思想史를 접근할 수 있을 것이다.
法思想史란 科目은 사실 西洋에는 없는 東洋特有의 法學科目이라고 할 수 있다. 그래서 文字그대로 西洋語로 옮기기에는 어려운 점이 있다.55)
그러나 이 어려움은 도대체가 東洋語의 思想이란 말이 갖는 복합성 때문이요, 思想史란 것은 모든 분야에 있어서 方法論的으로 델리키트한 문제점을 안고 있는 것이다.56)
그렇지만 各 學問 分野에서, 예컨대 政治思想史니 社會思想史니 經濟思想史니 심지어 科學思想史니 하는 식으로 思想史를 빼지 않고 있다.
우리나라 法科大學에서 언제부터 法思想史가 강의되었는가는 정확하지 않으나 韓末의 法學커리큘럼에서는 찾아볼 수 없고, 1920년대에 京城帝國大學 法文學部가 세워지면서 西洋法制史와 法律思想史가 동시에 출발한 것 아닌가 추측된다. 말하자면 西洋法의 歷史에 대하여 制度史的 연구는 「西洋法制史」(「로마法」을 포함하여)가, 思想的·精神的 面은 「法律思想史」가 맡도록 배려한 것이 아닌가 생각한다. 당시의 계몽적인 法學敎育의 수준으로서는 상당한 配分이었다고 생각되지만, 오늘의 관점에서 보면 東·西洋의 法史에 대한 공평한 관심은 없이 法史學을 너무 制度史的으로만 생각케 하는 名稱을 붙이고 法思想史에 대하여는 西洋法思想史니 東洋法思想史니 하는 구체적 내용도 없이 「法律思想史」라고 붙여 놓았던 것임을 지적하지 않을 수 없다. 名稱 문제에 관한 한 制度史와 思想史를 함께 총괄하여 法史學이란 총괄적인 이름아래 「西洋法史」와 「韓國法史」를 중심한 「東洋法史」, 그리고 「法思想史」로 바꾸어 불렀으면 한다「法思想史」도 학문적 年輪과 수준이 향상되면「西洋法思想史」, 「東洋法思想史」, 「韓國法思想史」, 그리고 「比較法思想史」로 細分 발전해 나갈 수 있으리라 생각한다.
우리나라에서 나온 法思想史에 관한 敎科書로는 玄勝鍾, 「法思想史」(章旺社, 1957). 金麗洙, 「法律思想史」(博英社 初版 1967), 韓相範·李鍾麟, 「法思想史槪說」(日光出版社, 1962)이 있다.57)
그것들은 모두 西洋法思想史 내지 法哲學史를 내용으로 하고 있는 것들이며, 韓國法思想史는 앞서 언급한 成均館大의 「韓國思想大系」法制思想篇과 田鳳德박사의 「韓國近代法思想史」(博英社, 1981)를 빼고 槪說書 한 권도 없는 실정이다.
八. 韓國에서의 法史學의 使命
한국에 있어서 法史學은 그것이 史學의 一分野임과 동시에 一見 實用性 없는 基礎法學이라는 인식 때문에 硏究人口의 稀少性을 면할 길이 없었고, 따라서 學問的 寄與度가 적었음58)이 사실이었다. 法科大學에서 「西洋法制史」라는 이름으로 대체로 獨逸法史와 獨逸私法槪要를 강의하고 있으나59) 法學커리큘럼 조정에 의하여 이마저 開設되지 못하고 있는 大學이 많은 것으로 안다.
사실 한국에 있어서 法學은 學問性보다는 試驗위주의 實用的 學問으로 法史學·法哲學·法社會學·比較法學 등 基礎法學에 관한 관심과 여유를 갖지 못하여 왔다. 따라서 오늘날 한국의 法文化와 法學은 奇型的인 것으로 되어 버렸고, 어떤 근본적인 改革을 단행하지 않으면 아니될 상황에 이르렀다고 아니할 수 없다.60)
韓國에 있어서 法史學의 發展을 향한 새로운 契機는 1973년 韓國法史學會의 창립이다. 本學會는 그 創立趣旨文에서, "實定法은 대부분 西歐의 近代法體系를 受容하여 制度的 充足性을 期하고 있으나 한편으로는 洪水처럼 밀어닥치는 外來法文化의 實效的·妥當的 受容을 위해서는 外來法의 史的 發展過程의 연구와 동시에 한국의 固有法과 法制度의 科學的 硏究가 기초작업으로 先行되어야 할 것"이라고 闡明하고 있다. 그러면서 "이제 韓國的 法學樹立을 위한 自覺과 노력이 기울여지고 있는 오늘날을 맞이하여 때늦은 감은 있으나 法史學은 과거에만 그치는 것이 아니라 現在와 나아가서는 未來를 위한 學問으로서의 本質과 사명을 지키고 있음을 再闡明하면서 孤立에서 벗어나 協同에로, 停滯에서 벗어나 發展에로 지향하면서 韓國法學의 發展에 一翼을 담당하고자 한다"고 밝히고 있다. 本學會에서 발간하고 있는 「法史學硏究」誌는 名實 共히 韓國法史學의 內實을 대변해 주고 있다. 앞으로 韓國法史學界는 보다 많은 硏究人口를 확보하여야 할 것이며 이를 위한 法學敎育의 制度的 保障이 요청되고 있다.
九. 맺는말
法史學의 方法論에 관한 얘기를 끝맺으면서 발표자는 개인적 체험 한가지를 다시금 기억에 떠올리게 됨을 막을 수는 없다. 그것은 1978년 여름 프라이부르그에서 독일 憲法史의 大家 에른스트 후버(Ernst R.Huber)교수를 방문하였을 때 들은 얘기의 한 토막이다. 교수는 자기의 5권으로 된 방대한 Deutsche Verfassungsgeschichte를 가리키며 많은 사람들이 이 방대한 저술을 하는데에 方法이 무엇이냐고 물어왔다는 것이다. 그러나 솔직히 자신은 방법을 캐묻는 사람들과는 별로 얘기할 흥미를 갖지 못했다는 것이다. 자기에게 방법이란 마치 다리를 많이 가진 곤충(Tausendfussler)이 그 많은 다리들을 제각기 다른 방향으로 놀리지만 그 곤충이 가는 방향은 있다는 것을 의미하는 것 외에는 아무것도 아니라고 하였다.
法史學者에게 方法이 중요하다면 그것은 法史學者로 하여금 어떠한 方法의 노예가 되기 보다는 여러 가능한 방법들을 모두 구사하여 전체적으로 어떠한 法史學의 방향과 분위기를 형성하게 되는 것이 바람직한 것이 아닐까 하고 나름대로 이해하고 있다. 한국에도 1973년부터 「韓國法史學會」가 창립되어 줄기차게 學會誌도 내고 있고, 대학에서 法史學교수를 공개채용하겠다는 광고까지 나고 있다. 그러나 이러한 고무적 현상의 裏面에는 아직도 연구인구의 부족과 연구지원의 미흡, 理解의 부족이 도사리고 있다. 韓國에는 아직도 法史博物館이나 圖書館이 하나도 없이 외국의 法學者나 法律家들이 와도 韓國法의 전통이나 法文化의 實體를 눈으로 보여줄 아무 것도 없다. 서울法大 法律도서관이 선다하지만 한 room 정도는 法史資料와 귀중도서를 전시하여 외국인 방문자에게 전시시킴은 물론 학생들에게도 法의 역사에 대한 畏敬心을 키우게 할 必要도 있으련만. 아니면 서울大 奎章閣에 있는 法史資料들을 정리하기 위하여 특별연구반이라도 만들도록 法學硏究所나 財團들의 지원이라도 있으련만. 우리가 조금만 관심을 기울이고 노력하면 法史學은 특별한 方法論을 쥐어짜지 않아도 차곡차곡 진전시켜 나갈 수 있을 것이 있는데, 사소한데서부터 놓치고 있는 것 같다는 것이 솔직한 심정이다. 그리고 오늘날 法史學의 연구에는 現代史硏究에 必要한 각종 視聽覺자료들을 동원할 수 있으며, 학생들과도 거리감없이 재미있게 폭을 넓혀갈 수도 있다고 생각한다. 과거의 역사만이 아니라 오늘의 現代法史에 해당하는 모든 자료와 局面들을 文書化하고 정리하고 사진과 녹음으로 담아두는 작업도 중요하다고 생각된다. 끝으로 다소 극단적인 표현으로 한국에 있어서 法史學의 정립이 바르게 되지 않는 限 韓國法學 전체의 定着化는 기대하기 어렵다는 말로 本稿를 마치고자 한다.
1) Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 12. Aufl., 1971, S.1; Karl S.Bader, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers, Recht und Staat, H. 162, 1951 (拙譯, 法史學者의 課題와 方法, 「法史硏究」 제5집 1979, 20면); Karl Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte I. 1972, S.11. 法史學의 課題에 관하여는 이외에도 H.Mitteis, Vom Lebenswerte der Rechtsgeschichte, 1947; ders., Die Geschichte der Rechtswissenshaft im Rahmen der allgemeinen Kulturgeschichte, Juristenzeitung 6 (1951), S.673ff; Hans Thieme, Ideengeschichte und Rechtsgeschichte, in: Festschrift fur Julius von Gierke, 1949; Karl S.Bader, Das Wertproblem in der Rechtsgeschichte, in: Festschrift fur J.Sporl, 1965, S.639ff; E.W.Bockenforde, Die historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, Festschrift fur J.Ritter, 1965, S.9ff 등 참조.
2) 法史學과 實定法과의 관계에 대하여는 Karl v.Amira, Uber Zweck und Mittel der germanischen Rechtsgeschichte, 1876; H.Thieme, Zweck und Mittel der germanischen Rechtsgeschichte, Juristenzeitung, 12. Dez. 1975. S.725∼727(拙譯, 게르만法史의 目的과 手段, 「法史學硏究」제5호 1979, 60∼67면)
3) 法哲學과 法史學의 基礎法學으로서의 共同的 使命에 관하여는 K.Bader, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers(前揭譯文)과 H.Coing, Aufgaben der Rechtshistoriker, 1976; Erik Wolf, Fragwurdigkeit und Notwendigkeit der Rechtswissenschaft, 1957; Dulckeit. Philosophie der Rechtsgeschichte, 1950 참조.
4) 法心理學과의 관계에 관하여 Bader는 다음과 같이 말한다. "高度로 문제되는 것은 어느정도 法史學이 현대心理學의 認識과 방법에 봉사할 수 있는가 하는 것이다. 심리학적 인식을 역사적 과거에 逆照明시키기 위하여는 종래처럼 至難한 方法論的 試圖와 더 나아가 방법문제 같은 것을 생각하지 않는 저 과학적 半學術文獻(Halbweltliteratur)을 보류하는 것처럼 보인다" K.Bader, 上揭譯文, 28면.
5) 法史學과 法社會學 및 法人類學과의 관련성에 관하여 K.Bader는 다음과 같이 말한다. "法學理論 中心의 신앙은 이미 과거에 속하게 되었다. 장래의 法律家의 도그마틱한 훈련 없는 包括過程을 위한 思考訓練과 武裝을 과소평가해서도 안되지만 여기에 머물러 있어서도 아니된다. 生活事實을 법률가들에게 보다 가까이 제공하고 사회학적 기능으로서의 法을 인식하기 위하여 法理論의 과제는 보다 강화될 것이다. 우리 法史學者들은 이러한 進行과 함께 보조를 맞추어 나가야 한다. 그리고 우리가 단지 學說史 내지 制度史的연구와 敎授만 하는 것이 아니라 모든 것에 있어서 눈 앞의 實生活―마땅히 그래야 할(wie es sein soll) 생활이 아니라 있는 그대로(wie es ist)의 생활과 법을 연결시키려고 하는 限 이러한 進行을 촉진시켜 나갈 것이다." K.Bader, 上揭譯文, 28면
6) 法史學과 比較法의 관련에 관하여는 E.Rabel, J.Kohler의 논문들 외에 W.Fikentscher, Gedanken zu einer rechtsvergleichenden Methodenlehre, in Recht im Wandel; Festschrift zum 150 juhrigen Bestehen von Carl Heymanns Verlag, 1965, S.141ff; Rotheker, Die vergleichende Methode in den Geisteswissenschaften, ZvglRW 58, 1957, 13ff 참조.
7) 이에 관하여는 특히 위의 Karl S.Bader의 拙譯文 참조.
8) Karl S.Bader, 上揭譯文, 28∼29면.
9) 法史와 政治史와의 관련은 특히 憲政史(Verfassunsgeschichte)에서는 구별하기 힘들 정도로 밀접한 관련성을 맺고 있다.
10) 法史와 經濟史와의 관련에 관하여는 K.Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, 1973. S.111∼112; W.Zorn, Einfuhrung in die Wirtschafts-und Sozialgeschichte, 1972; H.Aubin und W.Zorn(hrsg); Handbuch der deutschen Wirtschafts-und Sozialgeschichte I, 1971; 그리고 法과 經濟를 形式과 內容關係의 不可分性으로 파악한 Walter Eucken 이후 이른바 Freiburger Schule(혹은 Ordo Schule)의 諸論說 참조.
11) 法史와 社會와의 관련에 관하여는 Alfons Dopsch, Wirtschaftliche und soziale Grundlagen der Europaischen Kulturentwicklung, 1924; Brinkmann, Wirtschafts-und Sozialgeschichte. 2. Aulf. 1953; H.Wrobel, Rechtsgechichte, Wirtschaftsgeschichte, Sozialgeschichte: die Thibout-Savigny-Kontroverse, in: Kritische Justiz, 1973, S.149∼157과 Vierteljahrschrift fur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte誌에 실리는 논문들 참조
12) 法史와 文化史의 관련성에 관하여는 Joseph Kohler가 창간한 Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft에 실리는 論文들 참조.
13) 法史와 法思想史와의 관련에 관하여는 Hans Thieme, Ideengeschichte und Rechtsgeschichte, Festschrift f. J.v.Gierke, 1950, S.266ff.
14) Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 12 Aufl. 1971, S.1.
15) Mitteis-Lieberich, a.a.O., S.2.
16) Karl S.Bader, a.a.O., S.16.
17) 예컨대 金榮洙, 「大韓民國臨時政府憲法史」, 三英社 1981; 金孝全編, 「獨逸憲法學說史」, 法文社, 1982.
18) 예컨대 法院行政處編, 「韓國法官史」, 育法社 1976; 大韓辯護士協會編 「韓國辯護士史」 1980; 大檢察廳編, 「韓國檢察史」, 1979.
19) 자세히는 拙稿, 韓國法學의 歷史的 形成, 「司法行政」1980년 8월호; 拙稿, 韓國法學의 學派와 學會, 「韓國의 學派와 學風」, 宇石, 1982.
20) Karl S.Bader, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers, 前揭譯文, 18면.
21) 李太載, 「西洋法制史槪說」, 1963년, 18면.
22) 玄勝鍾, 「西洋法制史」, 17면.
23) 玄勝鍾, 上揭書, 17∼18면,
24) 李太載, 前揭書, 18∼19면.
25) 玄교수는 西洋法史를 一般法制史와 各國別 法制史로 구별하여, 로마·게르만法의 中世이후의 綜合的 一般的 法制史의 가능성을 지적하면서, "그러나 무릇 法現象은 다른 文化現象과는 달라서 國家的 制約을 받는 度가 심하고 法史學도 구체적으로는 國家別로 차이가 크기 때문에 一般西洋法制史의 體系는 아직 構想의 段階를 넘지 못하고 있는 現況이다"고 한다(前揭書, 18면).
26) 李太載, 前揭書, 3면.
27) 이에 관하여는 Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. 1. 1975, S.199f; Rene David, Einfuhrung in die grossen Rechtssysteme der Gegenwart; Rechtsvergleichung, 1966, S.535ff 참조.
28) 歷史法學派에 관하여는 J.Stern(Hrsg), Thibaut und Savigny, 1914, 2. Aufl. 1973; E.W.Bockenforde, Die historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, in: Collegium Philosophicum, S.9∼36; H.U.Kantorowicz, Volksgeist und historische Rechtsschule, in: HZ 108, 1912, S.295∼325; E.Rothacker, Savigny, Grimm, Ranke; Ein Beitrag zur Frage nach dem Zusammenhang der historischen Schule, in: HZ 128, 1923, S.415∼445 등 참조.
29) Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, S.4.
30) 法民俗學에 관하여는 J.Grimm, Deutsche Rechtsaltertumer, 1922, Neudruck, 1956; E.Frhr.v.Kunssberg, Rechtliche Volkskunde, 1936(neubearbeitet v.P.Tzermias, 1965); E.Wohlhaupter, Rechtssymbolik der Germanen, 1941; K.Frohlich, Die rechtliche Volkskunde als Aufgabenbereich der deutschen Universitaten, Hessische Biatter f. Volkskunde 41, 150; Hans Fehr, Kunst und Recht. 3 Bde., 1945; G.Kisch, Recht und Gerechtigkeit in der Medaillenkunst, 1955 참조.
31) 法考古學에 관하여는 Karl.v.Amira, Rechtsarchaologie, 1942; H.Baltl, Rechtliche Volkskunde und Rechtsarchaologie als wissenschaftliche Begriffe und Aufgaben. Schweizerisches Archiv f. Volkskunde, T. 48, 1952, S.65ff.
32) 法言語 및 法格言에 관하여는 F.v.Holtzendorff, Enzyklopadie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung, 7. Aufl. 1913∼1915; J.u.W.Grimm, Deutsches Worterbuch, 1854∼1962; Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. 1964ff.(현재 Bd. 2까지 출판되었음).
33) 예컨대 K.Kroeschell, Haus, Herrschaft und Familie, S.3 Of; Karl-Otto Apel(u.a.), Hermeneutik, 1971: Jurgen Habermas. Erkenntnis und Interesse, in: ders., Technik und Wissenschafts als "Ideologie," 1968.
34) H.G.Gadamer, Wahrheit und Methode, 1960; Rhetorik, Hermeneutik und Ideologiekritik, in: Hermeneutik und Ideologiekritik, 1967, S.57∼82 참조.
35) R.Bultmann, Die Geschichte der synoptischen Tradition, 1921; Offenbarung und Heilsgeschichte 1941; Glauben und Verstehen, 1932, 1952 참조.
36) 여기에서 예컨대 聖書解釋學에 있어서 R.Bultmann 이후의 "實存論的 解釋"의 추종자들을 들 수 있을 것이다. 法解釋學에 관하여는 Francis Lieber, Legal and Politcal Hermeneutics, Classics in Legal History, Vol. 5. 1886∼1975. New York 참조
37) J.Habermas, Erkenntnis und Interesse, in: ders., Wissenschaft als Ideologie, 1968.
38) H.Coing, Aufgaben des Rechtshistorikers, vorgetragen am 10. Januar 1976 in einer Sitzung der Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Johann Wolfgang Goethe-Universitat Frankfurt am Main, 1976.
39) Karl S.Bader는 말하기를 "法史學者에게는 比較法史學이 아직 初創期에 있고, 그가 노력하는 어디에나 方法論的 어려움이 숨어 있다는 것을 의식하고, 生成한 法(gewordenes Recht)과 生成하고 있는 法(werdendes Recht)의 연관이 얼마나 밀접하고 自國의 法域이나 外國의 法域에 있어서 '의미있는 보충'(Sinnvolle Erganzung)이 얼마나 필요한가를 의식하는 것이다"(Aufgaben und Methoden der Rechtshistoriker, 前揭拙譯, 22면); 신중한 태도를 보이고 있는 예로는 Kurta Jackel, Libertas, Der Begriff der Freiheit in den Germanenrechten, in: Geschichtliche Landeskunde und Universalgeschichte, Festgabe fur Hermann Aubin, 1955, S.55.
40) Bernhard Rehfeldt, Grenzen der vergleichenden Methode in der
法學 24권1호(53호), (83.03) 서울대학교법학연구소
法史學的 法學方法論 -法史學의 課題와 方法-
法博, 서울大學校 法科大學 助敎授
崔鍾庫
一. 머리말
무릇 方法(Methode 혹은 Methodologie)이 심각한 問題가 되는 것은 다음 두가지 경우가 아닌가 생각한다. 첫째는 무엇을 해보고 싶은데 어떻게 해야 할지 모르겠다는 경우요, 둘째는 지금까지의 해온 方法이 잘못되어 보다 나은 길이 없을까 물어보는 경우이다. 오늘 이 자리에서 法史學의 方法을 얘기하는 것은 다분히 첫 번째의 경우에 該當한다고 생각된다. 왜냐하면 韓國에 있어서 法史學은 아직도 그 초창기적 단계에 있으며, 더구나 法史學方法論에 관하여 論議해 보기는 오늘이 처음이라고 보여지기 때문이다. 그렇지만 그러한 초창기적 시기도 解放以後만 따진다 하더라도 어언 40年에 가까운 세월이고 보면, 韓國 法史學은 나름대로 무언가의 方法을 지녀왔고 어떠한 분위기를 形成하여 왔다고 아니 할 수 없을 것이다.
勿論 이것은 法史學만이 自律的으로 만든 方法과 분위기라기 보다는 韓國法學의 全體 나아가서는 韓國社會와 文化가 他律的으로 지워준 面이 크다는 點은 긴 說明을 必要치 않을 것이다. 그러나 오늘 韓國 最初로 法史學의 方法論을 學問的으로 論議하는 마당에서 우리는 責任의 所在가 어디이든 不問하고 은연중 法史學에 대한 韓國的 先入見과 잘못된 判斷이 있다면 그것도 함께 反省해 보아야 할 것이다.
本稿에서는 法史學의 학문적 성격과 方法論的 獨自性의 問題를 考察하고, 獨逸의 發達된 法史學을 例로서 法史學의 硏究對象이 무엇인가를 살펴 본 다음, 法制度史와 法思想史의 配分問題를 論議해 보고, 西洋法史와 東洋法史 및 韓國法史 그리고 比較法史의 問題를 擧論해 보고자 한다. 本稿가 韓國에서의 法史學의 定礎作業에 자그마한 方向標示板이 될 수 있기를 바란다.
二. 法史學의 課題
法史學(legal history, Rechtsgeschichte, histoire du droit)은 人間生活을 法的 側面에서 歷史的으로 고찰하는 學問分野로서, 한편으로 法學의 一分野이면서 동시에 歷史學의 一分野이다. 이와 같이 法史學은 두 學問領域에 속하는 綜合科學的 性格을 띠고 있지만, 他面에서 본다면 法學이나 歷史學의 광범한 諸領域에서 하나의 독립된 特殊硏究分野를 이룬다고 할 수도 있다.
1. 法學으로서의 法史學
法史學은 우선 法의 現象을 事實的으로 연구하는 것을 本來의 課題로 삼는 학문으로서 法學의 一分野를 이룬다. 다시말하면 한 國家 혹은 民族의 法秩序와 法思想이 어떻게 生成·發展·消滅되어 왔는가를 歷史的·事實的으로 分析·把握함으로써 現在의 法秩序와 法思想을 立體的·動的으로 理解하여 나아가서 未來的인 展望까지 가늠해 보는 것이 法史學의 內容이요 課題인 것이다. 法史學은 歷史에 있어서 法의 變動이 어떠한 動因(Triebkrafte)에 의하여 發展的 方向으로 이끌어져 왔는가를 궁극적으로 究明하려고 한다.1)
따라서 法史學은 法을 살아있는 發展의 역사적 흐름속에서 보여주며, 法을 존재한 것(Gewesenes)으로서가 아니라 生成한 것(Gewordenes)으로서 파악한다. 이런 점에서 法史學은 法規範學과 法政策學 및 기타의 法事實學과 함께 法學에 있어서 빼어놓을 수 없는 基礎學問이다.
法史學은 法生活의 지나온 發展過程을 法的事實 내지 法的現象으로 다룬다는 점에서 現行法의 解釋과 適用을 課題로 삼는 法規範學과 法解釋學(實定法分野)과는 구별되며,2) 立法政策이나 法의 效果的 實踐을 목적으로 하는 法政策學(Rechtspolitik, 예컨대, 刑事政策이나 立法學)과도 구별되며 法의 本質과 理念을 究明하려는 法哲學(Rechtsphilosophie)과도 구별된다.3)
法史學과 마찬가지로 法的 事實 내지 現象을 연구대상으로 하지만 心理的 法現象을 관심두는 法心理學(Rechtspsychologie)이나4) 法을 하나의 社會的·人類的現象으로 파악하려는 法社會學(Rechtssoziologie) 혹은 法人類學(Rechtsanthropologie 혹은 Rechtsethnologie)과도 구별된다.5)
또한 法的 生活의 比較考察을 통하여 各法系(Rechtsfamilie)의 法文化를 이해하고 그 共通分母를 摸索하는 比較法學(Rechtsvergleichung)과도 구별된다.6)
그렇지만 現代의 法史學은 以上의 여러 法學의 硏究分野들과 無關한 것이 아니라, 이들과 함께 호흡하고 그 硏究結果들을 援用함으로써 法史學의 內容을 풍부하게 하고, 그럼으로써만 現代學問으로서의 健全性을 유지해 나갈 수 있는 것이다.7)
法史學者 바아더(Karl S. Bader)는 이에 대하여 다음과 같이 적절히 표현하고 있다.
"法史學을 孤立化와 氣力喪失에서 구제하려는 試圖들은 정당하고도 유일한 길이라고 생각 한다. 우리는 講壇式 도그마에서 벗어나 우리에게 주어진 모든 手段을 동원하여 학문을 촉진시켜나아가야 한다. 그렇게 되면 學問이 스스로 자기를 필요로 하는 人力을 인도해 나아갈 것이다. 오늘날 法史學의 연구를 진지하게 파고드는 것을 방해하는 것은 法史學은 어떻게든 生命을 유지해 나간다는 팽배한 견해, 묵은 것은 죽어 없어지고 골동품적 事物을 취급하는 것은 별볼 일이 없다고 하는 견해이다. 그러나 우리가 어딘가 인접학문과의 연결을 맺고 법률학적 훈련과 역사적 훈련 사이에 생생한 架橋를 형성한다면 우리는 하나의 생명력 있는 학문으로서 우리의 實存根據에 대한 신앙을 새로이 불러 일으킬 수 있을 것이다."8)
2. 歷史學으로서의 法史學
歷史學으로서의 法史學은 한 特殊史學分野로서 政治史,9) 經濟史10) 社會史11) 文化史12)
思想史13)등의 諸史學分野와 구별되면서도 상호간에 밀접한 관계를 가진다. 미타이스(Hein rich Mitteis)의 말을 빌리면, 法史學의 方法은 歷史學의 다른 分野들보다 歷史的關聯性을 더욱 예리하게 느끼게 하는 분야이다.14)
法史學이란 歷史的 現象으로서의 法的 基礎를 탐구하는 학문으로 실제에 있어 法이라는 視角에서 본 歷史學인 것이다. 미타이스는 歷史學으로서의 法史學의 性格을 다음과 같이 설명한다.
"法史學은 어떠한 政治的·經濟的·社會的 條件 밑에서 法規들이 생성되었는가, 그 法規가 어떻게 다시 歷史的 흐름에 反作用하였는가, 또 역사라는 것이 얼마나 자주 法의 實現에 지나지 않는 것이었는가를 밝혀 준다. 위대한 歷史的 事實은 대부분이 동시에 法的 事實이기도 하다. 法史學은 어떻게 權力이 法으로 統制되는가를 가르쳐 주고 법 그 자체가 어떠한 사람이라도 罰을 받지 않고는 거역할 수 없는 하나의 精神力이라는 사실을 가르쳐 준다. 法史學은 個人生活과 民族生活에서 작용하는 法理念의 인식을 추구하고 그 法理를 이 역사를 통하여 어떠한 걸음을 걸어 왔는가를 가르쳐 주는 동시에 個人人格과 共同體 사이의 相互制約的 關係를 밝혀주는 것이다." 15)
法史學의 이러한 兩面的 내지 二重的 性格은 말로서는 쉽고 당연한 얘기 같지만 실제에 있어서 이러한 本質的 要求에 적합한 法史學者가 배출된다는 것은 쉬운 일이 아니다. 현대 법학은 복잡한 法律生活에 대처하기 위하여 百花爛滿의 實定法分野로 分枝되었고 각 분야마다 유능한 多數의 전문가들을 필요로 하고 있는데, 바아더 교수의 표현처럼 法學的 思考와 法律的 技術을 넘어서 歷史家로서의 武裝까지 요구하는 이 分野를 기피하는 열심있는 法學徒를 누가 비난하겠는가?16)
그러나 法學의 學問으로서의 良心을 守護해 나가기 위하여 少數나마라도 法史學의 聖領을 지켜야 할 것만은 부인 할 수 없을 것이고, 그들에 의한 法과 法學의 바른 見解와 자세를 法學徒들에게 알려 주어야 할 것이다.
基礎法學의 장르를 ―非體系的이나― 圖式化해 보면 다음과 같이 나타낼 수 있을 것이다.
基礎法學(理論法學)
1. 法哲學(Rechtsphilosophie)
2. 法史學(Rechtsgeschichte)
① 法制史(Geschichte der Rechtsinstitutionen)
② 法思想史(Geschichte der Rechtsgedanken)
③ 法學史(Geschichte der Rechtswissenschaft)
3. 法社會學(Rechtssoziologie)
4. 法人類學(Rechtsethnologie)
5. 法民俗學(Rechtsvolkskunde)
6. 法考古學(Rechtsarchaologie)
7. 刑事學(Kriminologie)
8. 法心理學(Rechtspsychologie)
9. 法神學(Rechtstheologie)
10. 法學方法論(Juristische Methodenlehre)
11. 法情報學(Rechtsinformatik)
12. 法象徵學(Rechtssymbolik)
13. 立法學(Gesetzgebungslehre)
14. 法計量學(Jurimetrik)
15. 法言語學(Rechtssprachwissenschaft)
이러한 분야들이 法科大學의 커리큘럼에 하나둘씩 최소한 선택과목으로라도 들어가야 한국 법학의 학문적 정착화가 이루어져 갈 것이다. 어쨌든 現代 學問의 多樣化와 學際的(interdisciplinary) 硏究方法으로 基礎法學의 영역은 더욱 광활하여 갈 것이며, 그 가운데서 法史學의 領域 또한 이들 分野와 對話하면서 더욱 擴大되어갈 것이다.
三. 法史學의 硏究장르
그렇다면 法史學은 어떻게 構成되어야 할 學問인가? 이에 대하여는 硏究對象을 基準으로 한 說明과 地域을 基準으로 한 說明이 가능한데, 우선 硏究對象을 基準으로 다음과 같이 그 內容을 말할 수 있겠다.
이것은 28個의 法史學硏究所를 갖고 世界的으로 가장 硏究熱이 높은 獨逸의 法史學을 中心으로 分類해 본 것이다.
獨逸에서는 一般的으로 法史學이란 크게 獨逸法史, 로마法史, 敎會法史를 總括하는 槪念으로 쓰이고, 이 세 分野에 從事하는 法史學者들을 게르마니스덴, 로마니스덴, 카노니스텐이라고 부르며, 저 유명한 「사비니法史學雜誌」(Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, ZRG)도 이 세 分野로 獨立되어 매년 發刊된다. 그런데 로마法史와 敎會法史를 일단 除外하고 獨逸 自體의 法史만 본다면 다시 다음과 같은 分野들로 構成되어 있다.
1. 公法史(憲政史, Verfassungsgeschichte)
예컨대 후버(Ernst Rudolf Huber)교수의 5권으로 된 Deutsche Verfassungsgeschichte가 보여주듯 憲政史의 관장범위는 매우 넓고 중요성을 지니고 있는 것이다. 포르스트호프(E.Forsthoff)의 Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit (4. Aufl, 1972)나 하르퉁(Frits Hartung)의 Deutsche Verfassungsgeschichte vom 15. Jahrhundert bis zur Gegenwart(9. Aufl. 1969)같은 公法史家의 연구서는 비단 法史學에만 그치는 것이 아니라 獨逸의 歷史敍述 一般에 기초가 되는 것으로 보인다. 한국法史에서도 王朝實錄과 비교적 풍부한 官選資料를 가지고 公法史의 연구의 可能性은 크다고 보인다. 그리고 韓國에 있어서 서양 公法理論을 受容하는데에 있어서도 이제는 去頭截尾式의 인용단계를 넘어서서 그 나라에서의 公法史的 컨텍스트 속에서 이해하고, 西洋憲政史에 관한 연구도 한국 公法學者들 사이에서 기울여져야 하고 조금 그런 기미가 보이는 것 같다.17)
2. 私法史(Privatrechtsgeschichte)
독일에서 私法史는 바이얼레(Franz Beyerle), 비아커(F.Wieacker), 티이메(Hans Thieme) 코잉(Helmut Coing), 크뢰셀(Karl Kroeschell)등 수많은 연구자들을 거느리고 있는 중요한 분야인 것은 잘 알려진 사실이다. 특히 코잉이 所長으로 있는 프랑크푸르트大學의 「막스 플랑크 유럽法史硏究所」(Max-Planck-Institut fur Europaische Rechtsgeschichte)의 유럽 近世私法史資料集의 편찬사업은 괄목할 만하다. 私法史도 民法史, 商法史로 나누어지겠는데 우리나라에도 朴秉濠, 玄勝鍾. 金曾漢교수의 연구와 朴元善박사의 商法史연구에서 보여지듯 私法과 法史學의 관련성은 상당히 깊다고 하겠다. 그리고 대부분 法制史과목은 私法學者들이 담당하고 있는 것도 한 현상이다. 私法史의 연구를 위하여 한국에서는 특히 私法史의 자료, 즉 史料蒐集과 정리가 매우 중요하다고 생각된다. 民事慣習法에 대한 자료의 총괄적 정리는 시급한 과제라고 할 것이며, 法史學者들과 私法學者들이 공동으로 힘을 모아 방법을 모색하여 집대성해 보아야 할 것이다.
3. 社會法史(Sozialrechtsgeschichte)
최근 독일의 歷史學界는 이른바 政治史에 대한 社會史(Gesellschaftsgeschichte) 或은 構造史(Strukturgeshichte)의 대두로 方法論爭이 회오리친 바 있었지만, 公私法의 二分論으로 설명될 수 없는 社會法域에 관한 法史學的 연구과제 역시 많다고 하겠다. 우리나라에도 일찍이 朴德培, 李鍾河, 丘秉朔교수의 한국 社會法史에 대한 연구가 기울여진 바 있고, 외국에서도 튀빙겐大學의 한국학교수 아이케마이어(Dieter Eikemeier)박사의 韓國鄕約에 대한 연구 같은 例에서 보듯이 中央官制史보다도 오히려 社會庶民史에 대한 관심이 法史學에서도 중요성을 띠고 부각되고 있는 것으로 보인다. 鄕約 같은 귀중한 자료를 두고도 오토 폰기이르케(Otto von Gierke)같은 한국의 社會法史의 結晶體를 조각해 내지 못한다면 한국法學은 할 말이 없을 것이라 생각한다.
4. 刑法史(Strafrechtsgeschichte)
독일에서는 라드브루흐(G.Radbruch), 레펠트(Bernhard Rehfeldt), 슈미트(Eberhard Schmidt), 뷔르텐베르거(Thomas Wurtenberger) 등 刑法史家들의 연구와 몇군데 刑史博物館(Kriminalmuseum)들이 있어 刑法은 인간이 역사적으로 발전시켜온 精神財임을 실감있게 보여주고 있다. 한국의 刑法史에 관하여도 徐壹敎박사와 작고한 鄭鍾勖박사의 연구, 그리고 윌리엄 쇼오(William Shaw)박사의 연구가 기울여지고 있다. 한국 刑法史 역시 비교적 자료가 풍부한데 오히려 연구인구의 부족이 아쉽다고 하겠다.
5. 宗敎法史(Religionsrechtsgeschichte)
기독교 문화권인 서양에서는 敎會法史(Kirchenrechtsgeschichte)의 영역에 슈투츠(U.Stutz), 조옴(R.Sohm), 파이네(E.Feine), 플뢰클(Willibald Plochl), 에릭 볼프(Erik Wolf) 등 수많은 학자들이 방대한 연구업적을 내고 있다. 비기독교문화권인 東洋에서는 國家와 宗敎와의 관계가 매우 다이나믹하였음에도 불구하고 막스 베버(Max Weber)가 지적한 대로 法學이 발전되지 못한 관계로 이 문제영역을 法學的으로 테클할 줄은 몰랐다. 한국의 경우 국가와 유교, 불교, 기독교와의 관계에 관한 法史學的 연구와 한국의 종교단체 內部의 질서에 대한 法律관계와 질서에 대한 역사적 발전은 근자에 이르러 學問的 연구대상으로 의식되었고, 「韓國宗敎法學會」가 결성되어 상당히 활발한 활동을 하고 있다. 同학회가 편찬한 「宗敎法判例集」은 宗敎法史의 한 자료라고도 하겠다. 그러나 한국의 宗敎界의 질서 의식이 시급히 요청되는 반면에 이 분야에 대한 연구인구의 未汲과 각종 교마다의 기본관념의 차이로 方法論的으로 적지 않은 難題를 안고 있는 듯 보인다.
6. 國際法史(Volkerrechtsgeschichte)
국제법이 역사적 기초를 갖고 계속 발전되고 있다는 사실과 그것이 인류의 正義와 善을 지향하는 원대하고도 지둔한 과정이라는 사실은 긴 설명을 필요치 않을 것이다. 그리고 이러한 國際法史에 웬만한 국제법학자는 모두 관심을 갖고 연구업적을 내고 있다. 우리나라에도 근대적 의미의 법학은 國際法에 대한 인식과 더불어 시작되었고 그 의미에 대한 인식이 李漢基, 裵載湜교수 등에 의하여 연구 조명되기 시작하고 있다. 국제법과 한국과의 관련을 역사적 퍼스펙티브에서 추구하는 한국의 國際法史의 연구도 매우 필요한 분야라고 생각한다.
7. 司法史(Justizgeschichte)
司法史라 하면 法院制度史, 裁判史 或은 訴訟制度史, 辯護士史, 檢察史, 公證制度史, 그리고 法律家의 傳記 및 法曹史를 포괄한다. 우리나라에는 아직까지 이 방면에 관하여는 官撰의 역사밖에는 나오지 않고 최근에 뜻있는 몇 저널리스트에 의하여 取材형식으로 나오고 있다.18)
학술적으로 다루기에는 아직 이르다는 얘기도 할 수 있을지 모르나 이것이 우리의 法史의 현실이라면 學者들도 학문적으로 다루고 그럼으로써 한국 땅 안에서 法律家가 法律家를 아끼고 키워주는 분위기가 韓國法史를 풍부하고 아름답게 키워갈 것이라고 생각한다.
8. 立法史(Gesetzgebungsgeschichte)
서양에서는 立法學(Gesetzgebungslehre)이 法科大學에서도 가르쳐지고 있지만 그 이전부터 法史學에 있어서 立法史는 중요한 영역을 이루어왔다. 法學史 或은 法源史(Quellengeschichte)라고도 하는데 아미라(Karl von Amira), 브룬너(Heinrich Brunner), 에카르트(Karl A.Eckhardt)등의 면밀주도한 法典연구가 기울여졌다. 우리나라도 엄격한 의미에서 法學은 없었다 하더라도 法典은 상당히 많이 立法되었는데, 그런 法典들이 나오기까지의 사회적 문화적 배경과 中國法과의 관계, 그리고 개화기 이후로 日本法과의 관계에 있어서의 立法史, 해방후 英美法과 大陸法의 영향 속에서의 立法, 몇차례의 革命을 치루면서 겪었던 立法史의 진실은 어느 면에서 무엇보다도 시급한 法史學的 과제라고 하겠으며, 現行法典에 담긴 조문 한 조항 한 조항이 어떠한 곡절을 거쳐 法典속에 담기게 되었는가에 대한 條文成立史(Entstehungsgeschichte)의 연구도 철저히 기울여져야 實定法學 연구도 진실의 바탕을 마련하게 될 것이다.
9. 法學史(Geschichte der Rechtswissenschaft)
法學史는 法制史와도 다르고 後에 얘기할 法思想史와도 다른 문자 그대로 法學의 역사이다. 서양에는 法學의 역사가 늦어도 15세기부터 비롯되었으니 法學史가 다룰 문제도 굉장히 많다. 우선 저 유명한 슈틴칭(R.Stinzing)과 란트베르크(Landberg)의 Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft만 해도 6권의 방대함에도 불구하고 法學者 개인 한 사람씩에 대한 자상한 傳記的 서술로 치우친 결과 法學史가 이루어야 할 法學의 발전의 방향을 놓치고 말았다는 비판이 없지 않다. 어쩌면 플라니츠(Hans Planitz)가 편집한 3권의 Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen(1924∼26)이 더 솔직한 자료일른지 모른다. 그래서 홀러바흐(Alexander Hollerbach)는 大學別로 講座의 변천사를 중심으로 法學史를 서술하는 방법을 취하고 있다. 여기에는 키쉬(Guido Kisch)의 Der Weg eines Rechtshistorikers(1976)니 한스 리어만(Hans Liermann)의 Erlebte Rechtsgeschichte(1977) 같은 法學者의 自敍傳같은 것도 중요한 문헌이며, 클라인하이어(G.Kleinheyer)가 편집한 Deutsche Juristen aus funf Jahrhunderten(1978)도 大法律家의 생애와 학문, 사상을 요령있게 정리하는 방법을 취하고 있다.
우리나라 法科大學에서는 學部는 물론 大學院에도 法學史라는 과목이 없으니 學生이 4년, 6년 法學을 공부하고서도 자기의 번지수를 알지도 못하고 卒業을 하고 만다. 韓國法學史도 전통적 律學史는 고사하고도 1세기가 된 근대적 法學史만이라도 빨리 정리하여 法大生들에게 가르쳐야 한다고 생각된다. 그리고 實定法學者들도 최소한 자기 분야만은 과거에 어떠 어떠한 學者와 敎科書, 論文들이 나왔다는 것은 알아야 하고, 되도록이면 자기 교과서에도 반영이 되어야 할 것이다.19)
以上과 같이 法史學의 내용을 본다면 그것은 결고 法史學者만의 골동품적 취미만으로 이루어질 성질의 것이 아니며 각 實定法 분야와 밀접히 연관을 맺음으로써 法史學으로서의 생명령을 발휘해 나갈 수 있다는 것을 알게 될 것이다.
四. 西洋法史와 東洋法史
한국에서 講學上 들을 수 있는 명칭으로는 西洋法制史와 韓國法制史라는 두 가지 이름밖에 없고, 비교적 최근에 이르러 韓國法史學會가 조직되고 法史學硏究라는 機關誌를 발간함으로써 法史學이란 명칭이 보급되고 있다. 그리고 成均館大學校에서 최초로 「韓國思想大系」法制思想篇을 발간함으로써 韓國法思想史라는 장르도 啓蒙되고 있다.
法史學의 영역에서는 예컨대 法哲學이나 法社會學의 영역에서 보다 더 예리하게 西洋法史니 東洋法史하는 區分이 생기게 되었는데 그것은 물론 한 學者의 力量이나 講學上의 便宜를 위하여 시작된 개념이다. 물론 엄격히 말하자면 法哲學에도 西洋法哲學과 東洋法哲學이 구분되어야 하겠지만, 그보다 法史學의 영역에서 더욱 분명히 구별되는 것은 事實科學으로서의 歷史學의 本質에서 나오는 당연한 귀결이라 하겠다. 그러나 西洋法史와 東洋法史를 연구하는 學者가 어쩔 수 없이 西洋이나 東洋의 地域的制限에 종속되는 人間存在인 이상 兩者中 어느 한쪽을 主로 하고 다른 한쪽을 補助로 하지 않을 수 없다. 그러나 主니 補助니 하는 것도 現實的인 便宜槪念이요 궁극적으로 學問의 地平에서는 공평히 知的追究의 對象이 되는 것임을 부인할 수 없다. 바아더(Karl S.Bader) 교수의 다음과 같은 지적은 頂曲을 찌른 말이라고 하겠다. "모든 학문은 다른 분야에 대하여 補助學問으로 될 수 있다. 학문은 모름지기 다른 學問으로부터 요구할 뿐만 아니라 또한 스스로 봉사할 수 있다는 것이 바로 學問의 本質에 속한다고 나는 믿는다."20)
1. 西洋法史
우리 나라에서는 西洋法制史라고 부르는데, 이것은 日本人들에 의하여 西洋의 法制度를 紹介·啓蒙시킨다는 의미로, 制度史的인 面을 意識하고 붙인 그리 적당하지 못한 槪念이라 생각된다. 위에서도 말한 바와 法이란 制度와 精神의 兩面을 함께 가지는 것이므로 西洋法史라고 하는 것이 더 적합할 것이다. 西洋法史는 '東洋에 있어서 東洋法史의 對稱槪念'21)이지만, 그것은 유럽大陸을 중심으로 한 西洋世界에 관한 法史이다.22)
玄勝鍾교수는 이러한 西洋法史의 課題와 內容을 다음과 같이 설명한다.
"西洋世界의 歷史는 일찍이 古代 東方諸國에서 시작하여, 그리스·로마에 이르러 古代의 幕을 내리고, 다음에 게르만民族의 大移動, 이어서 西로마帝國의 滅亡(476년)이 있어 유럽 大陸에는 여기저기에 게르만의 部族國家가 建設되며 中世의 門이 열렸다. 따라서 西洋法制라고 하면, 넓은 의미에서는 로마의 法生活을 中心으로 한 古代의 여러나라의 法生活과 中世이후의 게르만 民族의 法生活을 한꺼번에 통털어서 그 歷史를 고찰하는 것을 목적으로 하는 學問이라고 말할 수 있을 것이다. 또 게르만 民族 중에는 유럽大陸에 있는 게르만 民族만이 속하는 것이 아니라 英國民族도 또한 게르만 民族의 한 分派이므로 英國民族의 法生活의 歷史도 마땅히 西洋法制史의 硏究範圍안에 혼합된다고 보는 것이 옳을 것이다. 그러나 로마法史를 중심으로 한 古代法史는 그 터전이 되어 있는 文化의 面에 있어서나 또는 民族的·地域的·時代的·法系的인 面에 있어서나 주로 中世 이후에 전개된 게르만民族의 法生活의 歷史와는 전연 다르고 특이한 중요성을 가지고 있기 때문에 독립한 한 學科를 이루고 있다. 또 英國民族의 法生活은 앙겔작센族이 유럽大陸에서 브리타니아로 건너간 이후, 유럽大陸과는 관계없이 獨自的인 발전과정을 밟았기 때문에 大陸의 法生活과 同一視할 수 없는 특이한 內容을 가지고 있어 이것 또한 독립한 한 學科를 이루고 있다. 이렇게 보면 결국 보통으로 의미하는 즉 좋은 의미에 있어서의 西洋法制史는 주로 西로마帝國의 滅亡이후 유럽大陸에서 게르만 民族이 이루어 놓은 法生活을 역사적으로 고찰하는 것을 내용으로 하는 學問이라는 것을 알 수가 있다."23)
李太載교수는 西洋法史의 槪念을 다음과 같이 이해한다.
"西洋法史라는 말이 東洋法史의 對稱으로 사용되고 있는 곳은 東洋이다. 그러나 西洋法이라는 말은 원래 世界의 法文化를 比較法學的으로 고찰하여 數個의 法文化圈(法族)으로 묶을 때에 생긴 말이다. 比較法學者들이 사용하는 西洋法은 西洋文化圈의 法 즉 그리스도敎 法文化 또는 그 法秩序를 가리킨다. 따라서 오늘의 大陸法과 英美法이 곡 西洋法이고 그 歷史를 西洋法史라고 한다.… 결국 西洋法史는 크게 大陸法史인 佛蘭西法史와 獨逸法史로 나눌 수 있는 동시에 그 母法史인 로마法史와 까논法史 및 自然法史로 나누어진다."24)
以上과 같이 西洋法史의 槪念에 대하여는 큰 混線은 보이지 않고 있으며 다만 문제가 되는 것은 이러한 광범한 西洋法史의 내용을 어떻게 제한된 敎科書와 커리큘럼에다 담을 수 있을까 하는 문제이다. 玄勝鍾교수는 "西洋法制史를 연구함에 있어서 이러한 方法上의 難關을 극복하지 못하였으므로 獨逸法制史를 택하여 감히 西洋法制史라는 題目밑에 記述"하였고,25) 李太載교수는 自然法史를 빼어 놓고 로마法史, 까논法史, 佛蘭西法史, 獨逸法史를 나누어 收錄하고 있다.
한국에서는 아직 西洋法史에 관한 연구가 빈약하며, 다만 獨逸法史에 대하여서만 "過去 日本과의 政治的理由에서 多少의 관심이 表明되고 있는데 不過한"26)실정이다. 그러나 獨逸法史에 관하여서도 아직 單行本 하나 제대로 나오지 못하였다.
2. 東洋法史
西洋法史의 對稱槪念으로서 東洋法史라 하면 적어도 유대法, 아랍法, 極東法을 포함한다고 하겠다. 이러한 각 法族의 歷史에 관한 연구에까지 미칠려면 法世界의 수준과 國力의 뒷받침이 커야 할 것이요, 일반적으로 日本에서 東洋法史라 하면 中國法史, 韓國法史, 日本法史를 포괄하는 개념으로 사용하고 있다. 世界 法學界에 대하여 儒敎·佛敎文化圈에 속하는 極東法系(Fernostenrechtsfamilie)에 관한 法史學的 硏究는 독특한 중요성을 가지는 硏究課題라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 아시아에 있어서 유럽法의 繼受 이후 西歐志向的 法學의 生理로 인하여 가장 연구가 낙후된 영역이 또한 東洋法史가 아닌가 한다.27)
東洋 3國의 法史는 中國法의 강력한 영향으로 인하여 東洋法史의 統一性과 特殊性의 문제에 연구할 사항들이 참으로 많이 있다. 특히 韓國法史의 바른 理解는 東洋法史의 理解없이 어려운 것이다.
3. 韓國法史
韓國法史의 과제는 韓國法에 대한 公法史的·私法史的·刑法史的·法思想史的 硏究이다. 韓國法의 건전성과 韓國法學의 學問性을 위하여 韓國法史의 意義와 使命이 매우 크다는 사실은 설명할 필요조차 없다. 이러한 사명감에 의하여 田鳳德博士, 朴秉濠博士등 韓國法史家의 꾸준한 학문적 노력으로 韓國法史의 基盤을 구축하였으나 硏究者의 부족으로 多面的인 연구가 아쉬운 상태에 있다.
五. 法史學의 方法論
法史學의 연구는 19세기 초 이른바 歷史法學派(historische Rechtsschule)에 의하여 기초된 바와 같이28) 法源(Rechtsquellen)에서 출발한다. 그리하여 法史學의 硏究方法이라면 法學的·歷史學的 혹은 言語學的 方法을 合目的的으로 이용하여 이 法源을 해석하는 것이다.
1. 史 料
法史學의 史料는 直接的 史料(unmittelbare Quellen)과 間接的 史料(mittelbare Quellen)로 나눌 수 있다.
[1] 直接的 史料
이것은 法을 定立한 源泉(Quellen der Rechtssetzung)이며, 法의 自己表出(Selbstaussagen des Rechts)이다. 이 法源이 각 時代에 있어서 法을 創造하는 것이며, 오늘날에는 法의 認識手段으로서의 역할을 부과하는 것이다. 西洋法史에 있어서 例를 들면,
i) 帝國 및 란트의 立法, 命令, 條例, 特許狀(Handfesten), 定款, 쭌프트規則(Zunftordnung), 農民慣習法(Weistumer) 등
ii) 裁判判決 및 訴訟事件的 行爲에 관한 記錄: 옛날의 法院은 法을 適用(anwenden)한 것이 아니라 法을 定立(setzen)하였기 때문에 이들 史料도 直接的 法源에 들어간다.
iii) 法的으로 보아 중요한 내용을 가진 諸證書(Urkunde), 특히 政治的 契約 및 기타의 契約에 관한 諸證書: 이들 史料도 많은 경우 구체적 關係들에 관한 客觀的 規範을 내용으로 포함하고 있다.
iv) 다소 광의에 있어서는 中世의 法書(예컨대 작센슈피겔, 슈바벤슈피겔, 都市法書 등)도 여기에 속한다. 이들은 원래는 단지 간접적 法源에 지나지 않는 것이지만 後에 종종 法律로서의 權威를 가졌던 것이다.
以上의 直接的 法源은 반드시 批判的으로 이용되지 않으면 아니된다.29)
日付가 믿기 어렵거나 진정한 文書인가 아닌가, 현실적으로 適用力을 가지는가 아닌가를 판정하기가 어려운 경우가 종종 있기 때문이다.
독일에서의 最大의 法源集은-아직 未完成이지만-1819년 슈타인(Freiherr von Stein)에 의하여 創刊된 「모누멘타 게르마니아에 히스토리카」(Monumenta Germaniae Historica)의 「法律篇」(Abteilung "Leges")이다. 보다 간편한 것으로서는 바이마르의 뵐라우(H.Bohlau) 出版社에서 출판한 「게르마넨法源集」(Germanenrechte)叢書가 있다.
[2] 間接的 史料
간접적 法源에 관한 陳述인데, 이것은 非制定法(慣習法)의 史料이다. 이와 같은 法源은 數는 무수히 많지만 그 가운데 가장 중요한 것으로는 다음과 같은 것들이 있다.
i) 文字로 기록되어 있는 것: 예컨대 賃子帳(Urbare), 寄賦帳(Traditionsbucher), 古代人의 著作, 歷史書(Chroniken) 등
ii) 象形的인 것: 예컨대 都市計劃圖(Stadtplane), 耕作地圖(Flurkarten), 繪畵筆寫本(Bilderhandschriften), 記念碑(Denkmaler) 등
iii) 對象的인 것: 예컨대 형벌이나 拷問道具, 裁判의 場所, 先史時代의 發掘物, 印章(Siegel), 紋章(Wappen), 貨幣, 家章(Hausmarken) 등
iv) 習俗的인 것: 예컨대 手工業·婚姻·埋葬에 관한 慣習, 어린이 놀이(Kinderspielen) 등. 이런 것들을 특별히 연구하는 분야가 法民俗學(Rechtsvolkskunde)30) 및 法考古學(Rechtsarchaologie)31)이다.
v) 言語的인 것: 法言語(Rechtsworter)와 法格言(Rechtssprichworter)32)
歷史라는 것이 各國家와 文化의 傳統에 따라 獨特性을 갖는 것이라면 法史의 史料 역시 各法傳統에 따라 다를 수밖에 없다. 西洋法史와는 달리 東洋法史 특히 韓國法史를 이루는 史料를 우리는 존중하고 계발하지 않으면 아니된다. 예컨대 기록된 王朝實錄이나 官撰資料외에도 土地文書와 奴婢文書, 鄕約과 洞約, 그리고 나아가서는 한국적인 法民俗의 資料까지 발굴·정리해야 한다.
2. 解 釋
法史學은 이러한 史料들을 수집·정리하여 학문적 체계성을 갖고 解釋하는 것이라고 하겠다. 따라서 法史學에 있어서 古法資料의 텍스트들 어떻게 바르게 해석하느냐 하는 解釋學(Hermeneutik)이 중요한 것은 두말할 나위도 없다. 이에 대하여 독일 法史學者들이 많이 원용하고 있는,33) 하이델베르그大學의 哲學者 가다머(H.G.Gadamer)의 解釋學의 설명 방식을 소개하면 대체로 다음과 같다.
가다머에 의하면34) 우선 텍스트를 이해하고 해석(interpretieren)하려고 하는 사람은 자기의 이해의 前提와 텍스트 生産時의 前提 사이의 相異點을 존중하지 않으면 아니된다. 그리하여 해석자는 자신의 생활조건을 고려에 넣지 않으면 아니된다. 바로 이것이 그의 '前理解'(Vorverstandis)35)의 발단이며, 問題提起의 원인이 되는 것이다. 그러나 동시에 이 불가피한 '前理解'는 텍스트해석의 결과를 지배해서는 아니된다. 해석자는 자신의 이해조건들을 함께 생각하면서, 즉 역사적으로 조건지워져 형성된 텍스트의 의미에 개방적(offenhalten)으로 대하여야 한다. 이 텍스트의 의미는 다시 해석자의 自己理解와 世界理解, 즉 실존(Existenz)을 목표로 하게 된다.36)
그러면 해석자의 理解前提, 그의 생활역사에로 주어진 '前理解'가 他人의 역사적 조건에 의하여 형성된 텍스트에 어떻게 관계하느냐 하는 문제는 모든 텍스트 解釋에 있어서 근본적인 문제이다. 어떤 텍스트를 해석하려는 시도들이 각각 특수하다고 하여 해석과 이해상황에 따라 제멋대로의 결과에 이르러서는 아니됨은 두말할 여지가 없다. 모름지기 텍스트에 적합한, '정당한 意味化'(richtige Deutung)를 도출하지 않으면 아니된다. 그래서 결국 한 理解와 해석의 眞實性(Wahrheit)에 관한 문제에 결부된다.
해석의 과정은 言語를 통하여 이루어지므로, 다시 말하면 또 하나의 텍스트로 옮겨 놓아지는 것이므로, 여기에는 항상 새롭게 解釋(Auslegung)의 문제성이 수반된다. 텍스트로서의 해석(Interpretation)도 다시 再解釋(auslegen)되지 않으면 아니된다. 그리하여 理解의 노력은 서로 交互되는 多層的인 구조를 이룬다.
이러한 해석들이 서로-해석(Auslegung)을 통하여-이해되어지면, 해석의 하나의 상대적 공통점(eine relative Ubereinstimmung)이 결정된다. 그러나 텍스트解釋에 대한 인식이 그러한 이상, 그 해석은 언제 어디서나 '정당한', 궁극적이고도 완결된 것은 될 수 없다. 해석자들 사이의 交通에 얼마의 意味化의 공통성이 생긴다 하더라도 아직 질문은 남는 것인데, 그것은 '眞實性'(Wahrheit)이 어떻게 理解의 '正當性'(Richtigkeit)을 매개할 수 있는가 하는 물음이다.
철학자 가다머는 理解의 과정과 현실경험을 일단 '哲學的 解釋學'(philosophische Hermeneutik)으로 결정하려고 시도하였다. 그는 현실경험이란 근본적으로 言語를 통하여 매개되고, 따라서 이러한 경험의 理解 또한 言語로 실현될 수 있다고 하는 신념에서 출발한다.
인간실존의 역사성-즉 현실경험과 言語所有-에 기초하여 言語에는 항상 어떤 '前判斷'(또는 先入見: Vorurteil)이 개입되어 있다. 이것은 텍스트의 이해에 있어서 어느 정도 역사적으로 미리 주어진 所與(geschichtliche Vorgabe)이다. 가다머는 이 前判斷形成의 과정은 문화적·사회적 전통에서 성립되는 것으로 본다. 이 前判斷으로부터 인간은 追考(Nachdenken)를 통하여서도 해방될 수 없으며 인간의 역사적 실존의 필수불가결의 要素요 理解의 불가피적 前提이다. 인간은 그것을 명확히 해야하는 것은 사실이지만, 아무리 비판적 省察을 한다 하더라도 그것을 止揚할 수는 없다. 바로 이 前判斷 속에 심지어 '무엇이 진실인가'를 요구하는, 확실성'(Gewissheit)이라는 유일한 가능성이 깃들어 있다. 前判斷 속에 하나의 역사적·사회적으로 加工된 確實性 같은 것이 성립되는 것이고, 이러한 확실성이 미리 주어진 생활현실과 관련하여 保有되는 것이다. 그래서 그것은 생활현실에 의존하고 있기는 하지만 하나의 진실성 같은 형식으로 볼 수 있는 것이다.
이러한 가다머의 서술에 대하여 異議가 제기되는 것은 무엇보다도 '前判斷'은 역사적으로 생성·관철되는 誤謬, 즉 이데올로기 속에 성립될 수 있다고 하는 사실이다. 왜냐하면 그렇게 이해된 '진리'와 '전통'은 역사적 권력관계에도 의존하는 것이기 때문이다. 그리하여 '批判'의 도움을 받는 前判斷을 통한 理解라는 것이 불가피하게 된다. 그래서 社會哲學者 하버마스(Jurgen Habermas)는 사회적 실제의 현상과 생산의 의미를 취급하는 모든 학문은 '歷史的·解釋學的 學問'(historisch-hermeneutische Wissenschaft)이라고 불렀다.37)
결론적으로 말하여, 모든 텍스트 해석은 텍스트와 意味化(解釋)사이에 相異點이 존재하고 텍스트나 의미화나 다 같이 역사적 변천속에 조건지워진다는 사실이다. 그리고 모든 이해와 해석-아무리 과학적이라 하더라도-은 해석자의 생활조건에 관련을 맺고 있다는 사실이다. 해석의 '진실성'이 理解의 '정당성을 어떻게 매개할 수 있는가 하는 물음은 아직도 계속 논의되고 있다.
六. 比較法史學의 課題
위의 說明이 너무 獨逸法史學的인 用語와 敍述을 면치 못하고 있지만, 筆者는 궁극적으로 法史學은 比較法史學的인 使命이 중요하다고 생각한다. 오늘날 法史學에 있어서 比較法的 方法이 크게 대두되고 있음은 최근에 法史學者 코잉(Helmut Coing)의 프랑크푸르트大學 學術會에서 발표한 「法史學者의 課題」(Aufgaben des Rechtshistorikers)38)라는 강연에서 잘 지적하고 있다. 사실 法史學에 있어서 比較法的 方法은 자칫하면 各國의 특수한 歷史的展開를 무시하거나 單純化할 위험성이 있기 때문에 1950년대까지만 해도 상당한 조심성을 보여왔다.39)
레에펠트(Bernhard Rehfeldt)만해도 法史學的 硏究에 있어서 比較法的 方法의 限界性을 지적하였던 것이다.40)
그러나 바아더(Karl S.Bader)는 주장하기를, "法史學的 比較는 스스로 커다란 위험, 즉 各 民族마다 相異한 성격의 生活로 충만한 개념들을 一般化시켜 버린다는 위험성을 안고 있다고들 지적하고 있는데, 내가 보기에는 이들은 너무 生物學的 기초를 과대평가하고 있는 것 같다. 平行으로 발전하는 法制度들을 신중하게 설명함으로써 가장 가치있는 결과를 얻을 수 있다고 하는 것은 논난할 여지도 없다"41)고 하였고, 미타이스(Heinrich Mitteis)42)와 퀸스베르크(Frhr. v.Kunssberg)도43) 比較法史學的 方法으로 높은 성과를 이룬 學者로 꼽히고 있다. 이에 앞서 라벨(Ernst Rabel)44)이나 코울러(Joseph Kohler)45) 같은 先驅的 業績은 굳이 설명할 필요가 없다. 歷史學의 意義와 機能은 多樣한 것이지만, 현대 歷史學의 강력한 方法과 機能으로 比較法史學的인 경향이 대두되고 있는 것이다.46)
比較法史學은 사실 다른 分野, 예컨대 美術史(Kunstgeschichte) 같은 분야에서 보다는 비교적 용이하고 가능성이 넓은 분야라고 하겠다. 예를 들면 賣買契約이나 訴訟에서의 證據制度 같은 것을 法史學的으로 各國의 法史를 비교하면 상당한 공통점과 차이점을 발견하여 史學的으로 큰 성과를 얻는 것이 될 뿐만 아니라 현대 比較法學과도 연결이 되는 것이다. 라벨(Ernst Rabel)이 이미 이런 歷史的 法比較(historische Rechtsvergleichung)를 現行法과 연결시키려는 시도를 하였는데, 코잉은 이런 방법을 問題解決的 比較(Losungsvergleich)라고 부른다.47)
테오 마이어-말리(Theo Mayer-Maly)도 이러한 方法을 동원하고 있다.48)
比較에는 個別化的 比較(individualisierendes Vergleich)와 綜合化的 比較(synthetisches Vergleich)가 있다.49)
個別化的 特殊性을 무시한 綜合化와 一般化는 항상 無理한 誤謬를 가져온다. 따라서 比較法史學에 있어서 法制度와 法現象의 平等性과 類似性은 그 原因(Ursache)과 差別(Variante)을 면밀히 고려하지 않으면 아니된다. 各 國家의 法制度는 이런 관점에서 본다면 크게 세 가지 모델이 있을 수 있다. 하나는 완전히 別個로 平行的으로 발전된 모델(Parallentwicklung)이요, 둘째는 동일한 原因(gemeinsamer Ursprung)에 의하여 각각 발전한 모델이요, 셋째는 한 法體系가 다른 法體系에 受容(Rezeption)된 모델이다.50)
이 比較의 幅이 넓을수록 比較는 힘들고 복잡해진다.
사실 유럽 法史學者들은 게르만法史, 로마法史, 프랑스法史, 英國法史, 獨逸法史 相互間에 상당한 量의 比較法史的 연구를 이룩해 놓았다. 言語的으로도 라틴語라는 共同財를 소유함으로써 별반 어려움없이 행할 수 있다. 문제는 유럽法史 이외의 法史와 어떻게 연결시킬 수 있느냐 하는 데에 아직 커다란 과제가 거의 荒蕪地로 남아 있는 것이다. 이 과제는 우선 言語問題에서 장애를 받게 되는데, 東洋語를 배운 西洋學者의 數가 적을 뿐만 아니라 그들의 法世界에 별반 흥미를 느끼지 않는다. 결국 世界法文化의 共同課題와 學問의 世界性을 의식한 東洋學者가 自己의 法傳統을 존중하고 西洋語로 소개하는 수밖에 없는데, 東洋法律家치고 또 이러한 관심이 있는 자도 많지는 않은 것 같다.
구체적인 한 예를 들면, 西洋法律書 심지어 比較法에 관한 서적에서도 韓國法에 관한 言及은 눈을 닦고 봐도 보이지 않을 정도로 極少하거나 몇 군데 언급이 있더라도 잘못 설명하고들 있는데,51) 이것은 西洋學者들에게 책임을 돌리기 이전에 한국학자들이 한국法을 西洋語로 발표하여 바르게 전달해야 할 것이다.52)
七. 法思想史의 方法
라드브루흐(G.Radbruch)가 법을 '法理念에 봉사한다는 意味를 가진 現實'(die Wirklichkeit, die den Sinn hat, der Rechtsidee zu dienen)53)이라고 정의하였듯이 法이란 價値와 觀念의 세계에 속하는 것이 아니라 어디까지나 現實에 발을 붙이고 있는 實體인 것이다. 따라서 法은 政治·經濟·社會 그리고 文化의 全生活關係가 일정한 規範意味로 표현된 것이라고도 할 수 있으며, 또한 그 사회의 構成員의 規範意識의 支持 또는 反對에 의하여 存續·發展되는 것이다. 이와 같은 規範意識을 일반적으로 法思想이라고 부른다면, 法은 法思想에 의하여 지지 혹은 비판됨으로써 발전·변동되는 것이라고 할 수 있다.54)
이렇게 본다면 現實의 法形成에 작용하는 法思想은 法學者나 法哲學者의 法學說이나 法哲學의 理論 그 자체가 아니라 그러한 法學說, 法哲學의 理論이 法의 形成·進化·消滅에 영향을 미치는 思想으로 역할할 때에 비로소 형성되는 것이라고 하겠다.
法思想史란 法을 형성발전 또는 파괴시키는 思想을 역사적으로 고찰하는 法學의 한 분야이다. 따라서 그것은 法學史(Geschichte der Rechtswissenschaft)나 法哲學史(Geschichte der Rechtsphilosophie)와도 다르고, 法制史(Institutionelle Rechtsgeschichte)와도 다르다. 法思想史야말로 法哲學과 法史學의 接境學問으로 그만큼 미묘하면서도 중대한 사명과 매력을 가진 분야라고 하겠다.
法思想은 各時代에 있어서 살아있는 法의 진정한 모습을 탐구하여야 한다. 人間의 意識을 통하여 형성되면서도 外部로 객관적으로 표현되어 時代觀念으로서 法秩序의 一要因을 이루는 法思想을 그 對象으로 삼아야 한다. 靜態的인 制度史가 되어서도 아니되고, 法哲學史가 되어서도 아니된다는 兩面으로의 警戒는 法思想史의 연구를 실제에 있어서 상당히 어렵게 만드는 면도 있다. 法學者의 學說의 背景이나 法哲學者의 法哲學의 法思想으로 평가하려고 해도 學說 자체의 思想性 혹은 法哲學의 背景性과 理念性을 정확히 究明한다는 일이 여간 어렵지 아니한 것이다. 法思想은 法哲學的 혹은 法學的 思惟나 理論體系 以前의 것이므로 풍부한 歷史知識을 갖고 史料를 정확히 다룸으로써만 어느 정도 수준의 法思想史를 접근할 수 있을 것이다.
法思想史란 科目은 사실 西洋에는 없는 東洋特有의 法學科目이라고 할 수 있다. 그래서 文字그대로 西洋語로 옮기기에는 어려운 점이 있다.55)
그러나 이 어려움은 도대체가 東洋語의 思想이란 말이 갖는 복합성 때문이요, 思想史란 것은 모든 분야에 있어서 方法論的으로 델리키트한 문제점을 안고 있는 것이다.56)
그렇지만 各 學問 分野에서, 예컨대 政治思想史니 社會思想史니 經濟思想史니 심지어 科學思想史니 하는 식으로 思想史를 빼지 않고 있다.
우리나라 法科大學에서 언제부터 法思想史가 강의되었는가는 정확하지 않으나 韓末의 法學커리큘럼에서는 찾아볼 수 없고, 1920년대에 京城帝國大學 法文學部가 세워지면서 西洋法制史와 法律思想史가 동시에 출발한 것 아닌가 추측된다. 말하자면 西洋法의 歷史에 대하여 制度史的 연구는 「西洋法制史」(「로마法」을 포함하여)가, 思想的·精神的 面은 「法律思想史」가 맡도록 배려한 것이 아닌가 생각한다. 당시의 계몽적인 法學敎育의 수준으로서는 상당한 配分이었다고 생각되지만, 오늘의 관점에서 보면 東·西洋의 法史에 대한 공평한 관심은 없이 法史學을 너무 制度史的으로만 생각케 하는 名稱을 붙이고 法思想史에 대하여는 西洋法思想史니 東洋法思想史니 하는 구체적 내용도 없이 「法律思想史」라고 붙여 놓았던 것임을 지적하지 않을 수 없다. 名稱 문제에 관한 한 制度史와 思想史를 함께 총괄하여 法史學이란 총괄적인 이름아래 「西洋法史」와 「韓國法史」를 중심한 「東洋法史」, 그리고 「法思想史」로 바꾸어 불렀으면 한다「法思想史」도 학문적 年輪과 수준이 향상되면「西洋法思想史」, 「東洋法思想史」, 「韓國法思想史」, 그리고 「比較法思想史」로 細分 발전해 나갈 수 있으리라 생각한다.
우리나라에서 나온 法思想史에 관한 敎科書로는 玄勝鍾, 「法思想史」(章旺社, 1957). 金麗洙, 「法律思想史」(博英社 初版 1967), 韓相範·李鍾麟, 「法思想史槪說」(日光出版社, 1962)이 있다.57)
그것들은 모두 西洋法思想史 내지 法哲學史를 내용으로 하고 있는 것들이며, 韓國法思想史는 앞서 언급한 成均館大의 「韓國思想大系」法制思想篇과 田鳳德박사의 「韓國近代法思想史」(博英社, 1981)를 빼고 槪說書 한 권도 없는 실정이다.
八. 韓國에서의 法史學의 使命
한국에 있어서 法史學은 그것이 史學의 一分野임과 동시에 一見 實用性 없는 基礎法學이라는 인식 때문에 硏究人口의 稀少性을 면할 길이 없었고, 따라서 學問的 寄與度가 적었음58)이 사실이었다. 法科大學에서 「西洋法制史」라는 이름으로 대체로 獨逸法史와 獨逸私法槪要를 강의하고 있으나59) 法學커리큘럼 조정에 의하여 이마저 開設되지 못하고 있는 大學이 많은 것으로 안다.
사실 한국에 있어서 法學은 學問性보다는 試驗위주의 實用的 學問으로 法史學·法哲學·法社會學·比較法學 등 基礎法學에 관한 관심과 여유를 갖지 못하여 왔다. 따라서 오늘날 한국의 法文化와 法學은 奇型的인 것으로 되어 버렸고, 어떤 근본적인 改革을 단행하지 않으면 아니될 상황에 이르렀다고 아니할 수 없다.60)
韓國에 있어서 法史學의 發展을 향한 새로운 契機는 1973년 韓國法史學會의 창립이다. 本學會는 그 創立趣旨文에서, "實定法은 대부분 西歐의 近代法體系를 受容하여 制度的 充足性을 期하고 있으나 한편으로는 洪水처럼 밀어닥치는 外來法文化의 實效的·妥當的 受容을 위해서는 外來法의 史的 發展過程의 연구와 동시에 한국의 固有法과 法制度의 科學的 硏究가 기초작업으로 先行되어야 할 것"이라고 闡明하고 있다. 그러면서 "이제 韓國的 法學樹立을 위한 自覺과 노력이 기울여지고 있는 오늘날을 맞이하여 때늦은 감은 있으나 法史學은 과거에만 그치는 것이 아니라 現在와 나아가서는 未來를 위한 學問으로서의 本質과 사명을 지키고 있음을 再闡明하면서 孤立에서 벗어나 協同에로, 停滯에서 벗어나 發展에로 지향하면서 韓國法學의 發展에 一翼을 담당하고자 한다"고 밝히고 있다. 本學會에서 발간하고 있는 「法史學硏究」誌는 名實 共히 韓國法史學의 內實을 대변해 주고 있다. 앞으로 韓國法史學界는 보다 많은 硏究人口를 확보하여야 할 것이며 이를 위한 法學敎育의 制度的 保障이 요청되고 있다.
九. 맺는말
法史學의 方法論에 관한 얘기를 끝맺으면서 발표자는 개인적 체험 한가지를 다시금 기억에 떠올리게 됨을 막을 수는 없다. 그것은 1978년 여름 프라이부르그에서 독일 憲法史의 大家 에른스트 후버(Ernst R.Huber)교수를 방문하였을 때 들은 얘기의 한 토막이다. 교수는 자기의 5권으로 된 방대한 Deutsche Verfassungsgeschichte를 가리키며 많은 사람들이 이 방대한 저술을 하는데에 方法이 무엇이냐고 물어왔다는 것이다. 그러나 솔직히 자신은 방법을 캐묻는 사람들과는 별로 얘기할 흥미를 갖지 못했다는 것이다. 자기에게 방법이란 마치 다리를 많이 가진 곤충(Tausendfussler)이 그 많은 다리들을 제각기 다른 방향으로 놀리지만 그 곤충이 가는 방향은 있다는 것을 의미하는 것 외에는 아무것도 아니라고 하였다.
法史學者에게 方法이 중요하다면 그것은 法史學者로 하여금 어떠한 方法의 노예가 되기 보다는 여러 가능한 방법들을 모두 구사하여 전체적으로 어떠한 法史學의 방향과 분위기를 형성하게 되는 것이 바람직한 것이 아닐까 하고 나름대로 이해하고 있다. 한국에도 1973년부터 「韓國法史學會」가 창립되어 줄기차게 學會誌도 내고 있고, 대학에서 法史學교수를 공개채용하겠다는 광고까지 나고 있다. 그러나 이러한 고무적 현상의 裏面에는 아직도 연구인구의 부족과 연구지원의 미흡, 理解의 부족이 도사리고 있다. 韓國에는 아직도 法史博物館이나 圖書館이 하나도 없이 외국의 法學者나 法律家들이 와도 韓國法의 전통이나 法文化의 實體를 눈으로 보여줄 아무 것도 없다. 서울法大 法律도서관이 선다하지만 한 room 정도는 法史資料와 귀중도서를 전시하여 외국인 방문자에게 전시시킴은 물론 학생들에게도 法의 역사에 대한 畏敬心을 키우게 할 必要도 있으련만. 아니면 서울大 奎章閣에 있는 法史資料들을 정리하기 위하여 특별연구반이라도 만들도록 法學硏究所나 財團들의 지원이라도 있으련만. 우리가 조금만 관심을 기울이고 노력하면 法史學은 특별한 方法論을 쥐어짜지 않아도 차곡차곡 진전시켜 나갈 수 있을 것이 있는데, 사소한데서부터 놓치고 있는 것 같다는 것이 솔직한 심정이다. 그리고 오늘날 法史學의 연구에는 現代史硏究에 必要한 각종 視聽覺자료들을 동원할 수 있으며, 학생들과도 거리감없이 재미있게 폭을 넓혀갈 수도 있다고 생각한다. 과거의 역사만이 아니라 오늘의 現代法史에 해당하는 모든 자료와 局面들을 文書化하고 정리하고 사진과 녹음으로 담아두는 작업도 중요하다고 생각된다. 끝으로 다소 극단적인 표현으로 한국에 있어서 法史學의 정립이 바르게 되지 않는 限 韓國法學 전체의 定着化는 기대하기 어렵다는 말로 本稿를 마치고자 한다.
1) Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 12. Aufl., 1971, S.1; Karl S.Bader, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers, Recht und Staat, H. 162, 1951 (拙譯, 法史學者의 課題와 方法, 「法史硏究」 제5집 1979, 20면); Karl Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte I. 1972, S.11. 法史學의 課題에 관하여는 이외에도 H.Mitteis, Vom Lebenswerte der Rechtsgeschichte, 1947; ders., Die Geschichte der Rechtswissenshaft im Rahmen der allgemeinen Kulturgeschichte, Juristenzeitung 6 (1951), S.673ff; Hans Thieme, Ideengeschichte und Rechtsgeschichte, in: Festschrift fur Julius von Gierke, 1949; Karl S.Bader, Das Wertproblem in der Rechtsgeschichte, in: Festschrift fur J.Sporl, 1965, S.639ff; E.W.Bockenforde, Die historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, Festschrift fur J.Ritter, 1965, S.9ff 등 참조.
2) 法史學과 實定法과의 관계에 대하여는 Karl v.Amira, Uber Zweck und Mittel der germanischen Rechtsgeschichte, 1876; H.Thieme, Zweck und Mittel der germanischen Rechtsgeschichte, Juristenzeitung, 12. Dez. 1975. S.725∼727(拙譯, 게르만法史의 目的과 手段, 「法史學硏究」제5호 1979, 60∼67면)
3) 法哲學과 法史學의 基礎法學으로서의 共同的 使命에 관하여는 K.Bader, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers(前揭譯文)과 H.Coing, Aufgaben der Rechtshistoriker, 1976; Erik Wolf, Fragwurdigkeit und Notwendigkeit der Rechtswissenschaft, 1957; Dulckeit. Philosophie der Rechtsgeschichte, 1950 참조.
4) 法心理學과의 관계에 관하여 Bader는 다음과 같이 말한다. "高度로 문제되는 것은 어느정도 法史學이 현대心理學의 認識과 방법에 봉사할 수 있는가 하는 것이다. 심리학적 인식을 역사적 과거에 逆照明시키기 위하여는 종래처럼 至難한 方法論的 試圖와 더 나아가 방법문제 같은 것을 생각하지 않는 저 과학적 半學術文獻(Halbweltliteratur)을 보류하는 것처럼 보인다" K.Bader, 上揭譯文, 28면.
5) 法史學과 法社會學 및 法人類學과의 관련성에 관하여 K.Bader는 다음과 같이 말한다. "法學理論 中心의 신앙은 이미 과거에 속하게 되었다. 장래의 法律家의 도그마틱한 훈련 없는 包括過程을 위한 思考訓練과 武裝을 과소평가해서도 안되지만 여기에 머물러 있어서도 아니된다. 生活事實을 법률가들에게 보다 가까이 제공하고 사회학적 기능으로서의 法을 인식하기 위하여 法理論의 과제는 보다 강화될 것이다. 우리 法史學者들은 이러한 進行과 함께 보조를 맞추어 나가야 한다. 그리고 우리가 단지 學說史 내지 制度史的연구와 敎授만 하는 것이 아니라 모든 것에 있어서 눈 앞의 實生活―마땅히 그래야 할(wie es sein soll) 생활이 아니라 있는 그대로(wie es ist)의 생활과 법을 연결시키려고 하는 限 이러한 進行을 촉진시켜 나갈 것이다." K.Bader, 上揭譯文, 28면
6) 法史學과 比較法의 관련에 관하여는 E.Rabel, J.Kohler의 논문들 외에 W.Fikentscher, Gedanken zu einer rechtsvergleichenden Methodenlehre, in Recht im Wandel; Festschrift zum 150 juhrigen Bestehen von Carl Heymanns Verlag, 1965, S.141ff; Rotheker, Die vergleichende Methode in den Geisteswissenschaften, ZvglRW 58, 1957, 13ff 참조.
7) 이에 관하여는 특히 위의 Karl S.Bader의 拙譯文 참조.
8) Karl S.Bader, 上揭譯文, 28∼29면.
9) 法史와 政治史와의 관련은 특히 憲政史(Verfassunsgeschichte)에서는 구별하기 힘들 정도로 밀접한 관련성을 맺고 있다.
10) 法史와 經濟史와의 관련에 관하여는 K.Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, 1973. S.111∼112; W.Zorn, Einfuhrung in die Wirtschafts-und Sozialgeschichte, 1972; H.Aubin und W.Zorn(hrsg); Handbuch der deutschen Wirtschafts-und Sozialgeschichte I, 1971; 그리고 法과 經濟를 形式과 內容關係의 不可分性으로 파악한 Walter Eucken 이후 이른바 Freiburger Schule(혹은 Ordo Schule)의 諸論說 참조.
11) 法史와 社會와의 관련에 관하여는 Alfons Dopsch, Wirtschaftliche und soziale Grundlagen der Europaischen Kulturentwicklung, 1924; Brinkmann, Wirtschafts-und Sozialgeschichte. 2. Aulf. 1953; H.Wrobel, Rechtsgechichte, Wirtschaftsgeschichte, Sozialgeschichte: die Thibout-Savigny-Kontroverse, in: Kritische Justiz, 1973, S.149∼157과 Vierteljahrschrift fur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte誌에 실리는 논문들 참조
12) 法史와 文化史의 관련성에 관하여는 Joseph Kohler가 창간한 Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft에 실리는 論文들 참조.
13) 法史와 法思想史와의 관련에 관하여는 Hans Thieme, Ideengeschichte und Rechtsgeschichte, Festschrift f. J.v.Gierke, 1950, S.266ff.
14) Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 12 Aufl. 1971, S.1.
15) Mitteis-Lieberich, a.a.O., S.2.
16) Karl S.Bader, a.a.O., S.16.
17) 예컨대 金榮洙, 「大韓民國臨時政府憲法史」, 三英社 1981; 金孝全編, 「獨逸憲法學說史」, 法文社, 1982.
18) 예컨대 法院行政處編, 「韓國法官史」, 育法社 1976; 大韓辯護士協會編 「韓國辯護士史」 1980; 大檢察廳編, 「韓國檢察史」, 1979.
19) 자세히는 拙稿, 韓國法學의 歷史的 形成, 「司法行政」1980년 8월호; 拙稿, 韓國法學의 學派와 學會, 「韓國의 學派와 學風」, 宇石, 1982.
20) Karl S.Bader, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers, 前揭譯文, 18면.
21) 李太載, 「西洋法制史槪說」, 1963년, 18면.
22) 玄勝鍾, 「西洋法制史」, 17면.
23) 玄勝鍾, 上揭書, 17∼18면,
24) 李太載, 前揭書, 18∼19면.
25) 玄교수는 西洋法史를 一般法制史와 各國別 法制史로 구별하여, 로마·게르만法의 中世이후의 綜合的 一般的 法制史의 가능성을 지적하면서, "그러나 무릇 法現象은 다른 文化現象과는 달라서 國家的 制約을 받는 度가 심하고 法史學도 구체적으로는 國家別로 차이가 크기 때문에 一般西洋法制史의 體系는 아직 構想의 段階를 넘지 못하고 있는 現況이다"고 한다(前揭書, 18면).
26) 李太載, 前揭書, 3면.
27) 이에 관하여는 Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. 1. 1975, S.199f; Rene David, Einfuhrung in die grossen Rechtssysteme der Gegenwart; Rechtsvergleichung, 1966, S.535ff 참조.
28) 歷史法學派에 관하여는 J.Stern(Hrsg), Thibaut und Savigny, 1914, 2. Aufl. 1973; E.W.Bockenforde, Die historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, in: Collegium Philosophicum, S.9∼36; H.U.Kantorowicz, Volksgeist und historische Rechtsschule, in: HZ 108, 1912, S.295∼325; E.Rothacker, Savigny, Grimm, Ranke; Ein Beitrag zur Frage nach dem Zusammenhang der historischen Schule, in: HZ 128, 1923, S.415∼445 등 참조.
29) Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, S.4.
30) 法民俗學에 관하여는 J.Grimm, Deutsche Rechtsaltertumer, 1922, Neudruck, 1956; E.Frhr.v.Kunssberg, Rechtliche Volkskunde, 1936(neubearbeitet v.P.Tzermias, 1965); E.Wohlhaupter, Rechtssymbolik der Germanen, 1941; K.Frohlich, Die rechtliche Volkskunde als Aufgabenbereich der deutschen Universitaten, Hessische Biatter f. Volkskunde 41, 150; Hans Fehr, Kunst und Recht. 3 Bde., 1945; G.Kisch, Recht und Gerechtigkeit in der Medaillenkunst, 1955 참조.
31) 法考古學에 관하여는 Karl.v.Amira, Rechtsarchaologie, 1942; H.Baltl, Rechtliche Volkskunde und Rechtsarchaologie als wissenschaftliche Begriffe und Aufgaben. Schweizerisches Archiv f. Volkskunde, T. 48, 1952, S.65ff.
32) 法言語 및 法格言에 관하여는 F.v.Holtzendorff, Enzyklopadie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung, 7. Aufl. 1913∼1915; J.u.W.Grimm, Deutsches Worterbuch, 1854∼1962; Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. 1964ff.(현재 Bd. 2까지 출판되었음).
33) 예컨대 K.Kroeschell, Haus, Herrschaft und Familie, S.3 Of; Karl-Otto Apel(u.a.), Hermeneutik, 1971: Jurgen Habermas. Erkenntnis und Interesse, in: ders., Technik und Wissenschafts als "Ideologie," 1968.
34) H.G.Gadamer, Wahrheit und Methode, 1960; Rhetorik, Hermeneutik und Ideologiekritik, in: Hermeneutik und Ideologiekritik, 1967, S.57∼82 참조.
35) R.Bultmann, Die Geschichte der synoptischen Tradition, 1921; Offenbarung und Heilsgeschichte 1941; Glauben und Verstehen, 1932, 1952 참조.
36) 여기에서 예컨대 聖書解釋學에 있어서 R.Bultmann 이후의 "實存論的 解釋"의 추종자들을 들 수 있을 것이다. 法解釋學에 관하여는 Francis Lieber, Legal and Politcal Hermeneutics, Classics in Legal History, Vol. 5. 1886∼1975. New York 참조
37) J.Habermas, Erkenntnis und Interesse, in: ders., Wissenschaft als Ideologie, 1968.
38) H.Coing, Aufgaben des Rechtshistorikers, vorgetragen am 10. Januar 1976 in einer Sitzung der Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Johann Wolfgang Goethe-Universitat Frankfurt am Main, 1976.
39) Karl S.Bader는 말하기를 "法史學者에게는 比較法史學이 아직 初創期에 있고, 그가 노력하는 어디에나 方法論的 어려움이 숨어 있다는 것을 의식하고, 生成한 法(gewordenes Recht)과 生成하고 있는 法(werdendes Recht)의 연관이 얼마나 밀접하고 自國의 法域이나 外國의 法域에 있어서 '의미있는 보충'(Sinnvolle Erganzung)이 얼마나 필요한가를 의식하는 것이다"(Aufgaben und Methoden der Rechtshistoriker, 前揭拙譯, 22면); 신중한 태도를 보이고 있는 예로는 Kurta Jackel, Libertas, Der Begriff der Freiheit in den Germanenrechten, in: Geschichtliche Landeskunde und Universalgeschichte, Festgabe fur Hermann Aubin, 1955, S.55.
40) Bernhard Rehfeldt, Grenzen der vergleichenden Methode in der
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