도급계악에서의 채무자 위험부담,소유권귀속,수급인의 담보책임문제

<사례>
수급인  갑은 도급인 을과의  가옥건축도급계약을 체결하고  갑은  조벽까지  끝내고,  을은 갑에  대하여 대금 1억원중  7500만원을  지급하였다. 
1, 그 가옥이  태풍으로  인하여  붕괴된 때는  어떻게 되는가?
2. 그  가옥이 완성되어  등기되기 전에 갑의  채권자  병 또는  을의 채권자  정이 이를 압류할 수  있는가?  또한 갑이 이  가옥에서 사용할  책상의자  침대의 제작까지를  주문받은 경우에 이에 관하여는 어떻게  되는가?
3. 을이  그 가옥에  입주한 후 지붕에서  물이 새는 경우,  또는 책상의자  침대에 관하여  주문한  것과 다른 경우에  을은 어떠한 구제를  청구할 수 있는가?

1.문제제기



상기 사례는  3가지 주요논점으로  압축된다.  즉  1항에서의  누가 위험부담

을  담당하는가.2번에서의 소유권이 도급인과 수급인중  누구에게 있는가3번항

중  수급인의 담보책임과 매도인의 하자담보책임의 경합 그리고  불완전 이행

의  적용여부가 문제되며 여기서는  하나하나 그 문제를  풀어나가고자 한다.


 가. 위험부담문제



상기 사례에서는  누가 그 태풍으로  멸신한 집에 대한 위험을 부담하는가가 문

제된다.  여기서  우리민법의 원칙상  채무자 위험부담주의가  적용되어 (575

조)수급인  갑이  7500만원을    상환하여야 한다.



나.  소유권귀속의  문제


이번항의  갑과 을중  누가 그 집에 대한 소유권을  가지고 있는가의 문제는 

우선  도급계약에서 재료를  누가 제공했는가에 따라  학설은 나뉜다. 우선 도

급인이  재료를  댄 경우는  당연이  도급인이  소유권을  원시취득하며, 수급

인이  재료를 모두 댄 경우는  학설은  나뉘나  판례와 통설적 입장은  그 경

우에도  도급인이  소유권을  원시취득하는 것으로 보고 있으며 ,  그  논거

로는    수급인은 다른제도로 보호받을 수  있음을 든다.  즉  유치권이나  수

급인의  목적 부동산에 대한 저당권설정청구권(666조)에 의해서  보호됨으로 

수급인에게 굳이 소유권을  귀속시킬 필요는 없다고 한다.  그러므로  상기사

례도  통설적 견지에서  본다면  소유권은  도급인인  을이 가지고 있으며,

단  건물이  벽을 갖추고 지붕이 건축되었을 경우에 소유권의 객체가 됨은 부연

이 필요없다.  그러므로  갑의 채권자가 아닌 을의 채권자만이  그  목적 건물

에 압류를 설정할 수 있다.  또한  책상의자 공급계악이  도급계약인가  매매인

가가  문제가 된다.  판레는  대체물일 경우는 매매계약으로 보고  부대체물일

경우는  도급계약으로 본다.  상기 사례는 책상, 의자 라는  대체물이므로  매

매계악으로 볼수 있으며  그럼으로  소유권은  당연히 갑에게 있고 그러므로 갑

의 채권자  병은  그 책상에 압류가 가능하다.


 다. 수급인의  담보책임과  하자담보책임의 경합 및 불완전이해의 적용여부

상기 사례에서 수급인인  갑은  수급인의  담보책임을 지며  (667조) , 그러므

로  을은 상당한 기간을 정하여  그 하자의 보상을 청구할 수 있다.  또한  하

자의 보수 갈음하여  손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 해제권은  건물에 대

해서는  인정되지 않는다.(668조)다음으로  유상계약에는 매매의 규정을 준용

함으로(567조)  매도인의  하자담보책임이  준용될 수 있어  청구권의 경합이

일어나나  특별규정인  수급인의 담보책임으로도 충분히  도급인은 보호됨으

로    수급인의 담보책임(667조)가 적용되는 것으로 본다.  다음으로  집에 하

자가 있으므로 이것은  불완전이행의 문제가  되며 , 하자담보로  해결할 수

없는 경우 즉  하자로 인하여  확대손해가 난 경우에    불완전이행의  적용에

대해서  학설은 1.하자담보로 해결할 수있다는 견해와 2.확대손해는  불완전이

행으로 해결해야 한다는 견해와3.귀책사유가 있을시  언제나  불완전이행이 된

다는 견해가 있다. 사견으로  도급인을  두텁게 보호해야 함으로  3설에 찬동

한다. 다음으로  책상 가구의 흠결에 대해서는  우선 그러한  주문제작이 도그

계약인가  매매계악인가가  문제되며    판레는  부대체물은  도급계약으로 

대체물은  매매계약으로 보며 ,  상기사례에서  책상은  대체물임으로  매매계

악으로 보며    종류물 채권임으로  채무자는    보상챔임을 진다.




2.정리

상기사례는  1.위험부담주의 2.소유권귀속 및  주문제작이 도급계악인가  매매

계악인가  3. 수급인의  담보책임및  불완전이행의  적용여부가  주요논점이 된

다.  1경우는  채무자  위험부담에 의해서  갑은  7500만원을  반환하여야 하며

2의 경우는  통설적 견지에서    도급인인  을에게 소유권이  원시취득 됨으

로  을의 채권자  정이  압류가 가능하며  , 주문제작이  판례의 견지에서 대

체물임으로 매매계악으로 보며  그러므로  갑의 채권자  병이  압류가 가능하

다.  3의 경우에는  수급인의 담보책임이 특칙으로서  하자담보책임에 앞서 적

용되며  ,  하자손해의 확대의 경우    불완전이행의  요건이 만족대는한  언

제나  적용되어  도급인을 두텁게 보호해야 한다고 본다.