(95)2);경국대전 입법론과 해석론 및  중국법전간의  해석론과 우선적용론.(성종년대를

한국전통법의 정신과 법체계(95)
-조선왕조의 경국대전의 법이론과 정신 2);경국대전 입법론과 해석론 및  중국법전간의  해석론과 우선적용론.(성종년대를 중심으로)
사법행정2007/6월호 동국대학교 법과대학  교수 김 재 문
(http://wwwk.dongguk.ac.kr/~kjm)
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一.서설
이번호에서는 지난번호의 경국대전의 명칭.종류및 형식적인 편찬 공포.시행등의 절차를 중심으로 살펴보았다.이번호에서는 그 내용중 입법이론과 법해석이론을 성종대를 중심으로하여 소개해 보기로 한다.제목에서도 알 수 있듯이 이번호의 내용은 크게 나누면,경국대전에 관한  입법론과 해석론 및  중국법전간의  해석론과 우선적용론이 위주가 되며,자세한 서술목차등을 요약한 것을 소개하면,

一경국대전의 입법론
1.재개정과 등록의 입법 및 육전과 속육전의 회수보관.
2.규정폐지 반대론
3.악법규정폐지론.
4.절도사가 수령능욕규정은 새 입법으로 금지시킴(국가체면손상방지상)
二경국대전의 해석론.우선적 적용론
一)입법취지와 신.구경국대전 및 왕명과 경국대전간  해석.적용론.
1.입법취지:해석론.우선적 적용론
2.신구 경국대전간
3.왕명과 경국대전간
二).경국대전내의 법규정 해석론
1.서얼자손규정
三).경국대전과 다른법전간 의 해석론
1..각종의 상이한 법전의 해석
四).중국법과 경국대전간의 해석론
1~2.중국법전과 경국대전간 해석론 및 우선적용론
3.중국법전간의 조문이 상치되는 경우 ;대명률을 우선적용하되 의두는 보충참고함.
五).경국대전위반과 처벌
1.규정위반-중죄에 처함
2.불준수 파직시킴
四.여어등의 순서로 실록내용을 분류하여 소개해 보기로 한다.

다만 내용에 있어서는 편집부의 원고분량의 준수요청과  강의중에  원고마감시간이 촉박하여, 1차  성종대를 중심으로 경국대전과 관계된 입법이론과 해석론에 관해서만 실록내용을  간략히 소개함에 그치는 것을  양해 해 주시기 바란다.

二.경국대전의 입법론
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四.여어

이상으로 조선왕조 초기, 성종조를 중심으로 실록기사를 통해서 살펴본 바와 같이, 경국대전 입법론과 해석론 및  중국법전간의  해석론과 우선적용론을  분류하여 살펴본 바를 다시 한번 그 목차에 따른 내용을 다시 한번 재정리를 해보기로 한다.

一경국대전의 입법론으로는

1.재개정과 등록의 입법 및 육전과 속육전의 회수보관에 관하여1).경국대전(經國大典)의 재개정은 대신(大臣)과 더불어 모의(謀議)하여 -이해(利害)를 짐작(斟酌)- 시의(時宜)에 합하나- -예전대로 행하여 폐해가 없다면 가볍게 고치는 것이 불가하다고 생각합니다-《원육전(元六典)》과 《속육전(續六典)》을 고치지 않고-따로 등록을 만들어서 고치며 시행하도록 건의한다.

2.규정폐지 반대론은 1).경국대전의 해유법 폐지반대;해유(解由)의 법(法)은 진실로 폐할 수 없다고 한다.

3.악법규정폐지론은.1).부민고소법의 비판과 함께 폐지를 건의하며, 입법으로 백성들의 살길을 얻도록;각 고을로 하여금 해마다 원악 향리를 뽑아 내어 변방(邊方)으로 이주(移住)시키면, 백성들이 살길을 얻어서 재해가 자연히 없어질 것이라고 한다.

4.절도사가 수령을 능욕하는 규정은 새로운 입법으로 금지시키는 목적은 국가의 체면이 손상됨을 방지목적이라고 한다.

1).절도사가 수령을 능욕하는 문제는 경국대전 병전(兵典)의 용형조(用刑條)와 -형전(刑典)의 추단조(推斷條)와  수금조(囚禁條)의 규정이 있으나,여러 도(道)의 관찰사는 다만 바로 처단[直斷]한다는 법에만 의거하여 수령이 만약 부서(簿書)를 기일 내에 보내지 못하는 실수가 있으면 간혹 문득 수금(囚禁)과 장형(杖刑)을 집행하니, 매우 국가의 체면을 잃은 일이므로- 감사(監司)가 수령(守令)을 능욕(陵辱)할 수는 없으니, 임금이 마땅히 친히 경계하여 보내며,- 절도사(節度使)는 군무(軍務) 이외- 함부로 결단할 수 없으니, 법을 제정하여 이를 금지시켜라.는 왕명이 나온다.

二경국대전의 해석론.우선적 적용론으로는

一)입법취지와 신.구경국대전 및 왕명과 경국대전간  해석.적용론이 있으며,1.입법취지를 해석하는 이론과 우선적 적용론이 있으며,

1.입법(立法)해석은 신사대전의 입법취지를 존중하는 해석이 이다.

2.신구(新舊) 경국대전간의 해석.적용론으로,1).신구대전의 상이한 규정의 해결에 관한 이론으로,기축대전은 7분의 1로서,자녀가 없는 전모(前母)와 계모(繼母)의 노비(奴婢)의 상속분과-세로 반포한 경국대전형전규정은 5분의 1로서 다 같은 경국대전이나 신법과 구법으로 서로 상이한 규정의 해결은,새 《대전》의 반포 이전에 이미 결급하였는데도 화명(花名)을 바치지 않아서 입안(立案)을 받지 못한 자는 새 《대전》의 분수(分數)에 의하여 나누어 주도록하는 이론이 있다.

3.왕명과 경국대전간 상호 저촉되는 규정이  발생하여,그 해석.적용론에 있어서는 .

1).경국대전은 헛된 문구가 되므로 ;왕명으로 , 장죄 이상은 형조(刑曹)·한성부.사헌부.사간원.장례원.종붑시 에서 모두 의정부에 보고하여 의논을 거쳐서 시행하라고 하고 있으나-왕명이 불가 한 이유 4가지를 들고 있다.

1.형전(刑典)을 살펴보니, 본조(本曹)·개성부(開城府)·관찰사(觀察使)는 유(流) 이하를 직접 결단하고, 각 아문(衙門)은 태(笞) 이하를 직접 결단하므로, 경국대전은 헛된문구가 되고,2.중앙에 업무가 폭증하고,감사(監司)가 스스로 결단한다고 하면, 전지(傳旨)를 내린 뜻과는 어긋나서, 안과 밖의 법(중앙과 지방의 사법기관의 법)이 다르며,

3.위에 보고를 하는 사이에, 심한 추위와 덥고 비오는 철에  체류되어, 고초(苦楚)를 겪는 정상을 말로써 형용하기가 어려운 지경이되며,4.소임을 맡는 자가 혹 그 적임자가 못되고, 재보(宰輔)함에 있어서 혹 그 적당한 인재가 아니어서, 세력으로써 형벌을 마음대로 하고, 위엄으로써 법도를 어지럽게 하면, 하료(下僚)가 비록 이를 의논하고자 하더라도 어떻게 할 수가 없을 것이므로,전하(殿下)께서 한결같이 《대전(大典)》을 따르고, 선왕(先王)의 법을 지켜서 허물이 없기를 바라는 건의한다.

二).경국대전내의 법규정에 대한  해석론으로는

1.서얼자손에 관한 규정의  해석에 있어서
1).세종이전, 서얼에 과거를 제한하는 규정이 없었으나-경제육전이후 과거시험에 응시금지하는 규정과,신묘대전과 갑오대전에서,서얼 자손(子孫;아들과 손자만)이라고 규정하고.신사대전에서는 서을자와 손(子及孫.子孫)이라 하여,이 뜻은 자손대대에 금지하는 것으로 해석함이 명백한 입법이유가 있기에, 승정원일기를 상고하고,첩의 자신은 손자나 증손에 이른다고 해석하여 신구법조문간에 규정의 해석이 불일치하므로,임금은 ,양첩자는 손자.천첩자는 종손에 이른다는 해석을  이미 내리고 있다.

三).경국대전과 다른법전간 의 해석론으로서

1.각종의 상이한 법전의 해석으로 ,《경제육전(經濟六典)》 내의 대소 사신 노차 상회례(大小使臣路次相會禮) 법조문은조 조종(祖宗)의 법으로 시행을 건의하나,통정대부이상은 대전에 의거 시행을 건의하며,《대전(大典)》의 경외관 상견(京外官相見) 조(條)문은,《예기(禮記)》에 이르기를, ‘길에서 노마(路馬)를 만나면 반드시 말에서 내린다고 한다.

四).중국법과 경국대전간의  해석론 및 우선적용론1).중국법전과 우리 경국대전간의 해석.적용론으로,《대명률(大明律)》을 정하여 천하(天下)에 반행(頒行)한 지 30년에 이르러서 또 《대관의두(對款議頭)》를 제정하고 ,《율조소의(律條疏議)》를 찬정(撰定)한후 이 법(法)이 중국(中國)에 행한 지가 오래였으나, 우리 조정에서만 듣고서 행하지 못했을 뿐이나,고황제(高皇帝)의 흠휼(欽恤)하는 미지(微旨)로,

우리 조정에서도 이미 《대명률(大明律)》을 썼으니, 《의두(議頭)》·《소의(疏議)》도 또한 중국에서 방금 행하는 법이니 취사(取捨)하지 않을 수 없다고 중국법의 적용을 주장하나.

반대이론으로는 중국법은 천리(千里)에 풍화(風化)가 같지 않고, 백리(百里)에 풍속(風俗)이 같지 않다며,우리 조정의 토풍(土風)은 중국(中國)과 혹 유별나게 다름이 있으니, 일대(一代)의 제도[制]를 짐작(斟酌)하여 변통(變通)하게 하되 시대 사정에 맞게 하지 않을 수 없는 것으로 해석하도록 건의한다.

이는 외국법을 무조건 베껴서 해석하고 짜집기 해서 공포하여 우리법으로 만들어온 해방후 60여년간의 우리들의 주체성없는 우리의 기후풍토 환경을 무시한외국법의 무제한적 수입해쓰는 잘못을 깨우쳐 주는 선현들의 입법이론과 법해석이론이다.


2).경국대전과 중국법전의 적용해석론으로;《대전(大典)》에는 단지 《대명률(大明律)》을 쓴다고 하며,《율조소의(律條疏議)》와 《대관의두(對款議頭)》는 율문(律文)과 저오(저촉)되는 데가 있어 행용(行用)할 수가 없고,속사(贖死;사형에 해당하는 죄를 벌금으로 면제받음)함은 곧 중국 조정에서 행용(行用)하는 법(法)이다.

법(法)은 만세(萬世)에 드리우고 은혜는 일시(一時)에 나온 것이니, 고금(古今)을 참작(參酌)하여 인정과 법에 어긋나지 않게 하는 것이 성인(聖人)의 정사라 여겨지며.고금(古今)을 참작(參酌)하여 인정과 법에 어긋나지 않게 하는 것이 성인(聖人)의 정사라 여겨지므로,고의범은 불가 벌금대납으로 면제될 수 없으나,비록 사형(死刑)에 들더라도 그 경(輕)하게 하고 중(重)하게 함을 의논할 만한 자에 있어서는 인정(人情)과 법(法)에 연유하여 정죄(定罪)하는 것은 성심(聖心)으로부터 재단(裁斷)하시는 것으로 생각되지만,

법을 쓰는 데는 반드시 견고하기를 금석(金石)과 같이 하고, 믿기를 사시(四時)와 같이 한 뒤에야 사람이 두려워하고 피함을 알아서 죄고(罪辜)를 면하게 될 것이라고 주장한다.또한 법(法)이란 것은 비록 인주(人主;임금)라 하더라도 가볍게 변경함은 마땅하지 못한데, 하물며 인신(人臣)으로써 어지럽게 의논하여 고쳐서는 안되며, 예전대로 변함없이 《대명률》과 《대전》을 쓰는 것이 편하며,구법(舊法)을 고쳐서 의리에 합하게 한다면 또한 무엇이 불가하겠습니까?-

인명(人命)을 관대(寬貸)하고, 이어서 이 글을 가지고 반행(頒行)해서 《대명률》의 흠점(欠點)을 보충함이 편하겠으며, 비록 이미 옥사(獄事)가 이루어졌다 하더라도 차마 갑자기 처결하지 못하고 삼복(三覆)·오복(五覆)하기에 이르러서 살리는 길을 구(求)한 것으로,법을 쓰는 것은 획일(劃一)하여 흔들리지 말아야 마땅하고, 별도로 본조(本朝)에서 본시 행하지 않았던 법을 쓰는 것은 옳지 못하므로,예전대로 《대명률》을 써서 주장(誅贓)하는 법(法)을 엄히 하고, 탐도(貪)하는 문(門)을 열지 말아야 한다고 생각합니다.장리(贓吏;탐관오리)는 오직 주륙(誅戮;사형)함이 그 자신에게만 그치는 것이 아니고 ,또 자손(子孫)까지 금고(禁錮)하여도 오히려 또 범하는 자가 서로 이었는데, 이제 한 번 그 율(律)을 가볍게 하면 금집(禁)하기 어려울까 두렵습니다.

《대관의두(對款議頭)》와 《율조소의(律條疏議)》의 이른바, ‘허속사죄지법(許贖死罪之法)’이란 것은 바로 일시(一時)의 권의(權宜)에서 나온 것이고, 만세(萬世)의 법이 아니기에 본조(本朝)에서도 또한 행용(行用)하지 않았습니다.청컨대 《대명률》과 《대전(大典)》에 의하여 시행하기를 건의한다.이에 임금의 결론은,만약 이를 징계하여 다스리지 않는다면 뒤에 오는 장리(贓吏)들이 두려워하고 꺼릴 것이 없어 백성이 해(害)를 입어도 구(救)할 수 없을 것이라고 한다.3).중국법전간의 조문이 상치되는 경우에는 대명률을 우선 적용하되 의두는 보충참고함을 건의한다.

그 내용은

1).법전간의 조문이 서로 상치는 경우로,《계몽의두(啓蒙議頭)》·《율조소의(律條疏議)》·《대고(大誥)》 등의 책과 《대명률(大明律)》을 보건대 서로 어긋나므로,임금은;《대명률(大明律)》의 조목을 준용(遵用)한다는 것이 《대전(大典)》에 실려 있고, 조종조(祖宗朝)로부터 상행(常行)하는 법(法)이니, 나는 한결같이 《대명률》을 따르고 경솔히 변경할 수 없다고 생각한다.이에 대해 신하들은 《대명률》은 난해(難解)한 글이라,《의두(議頭)》에는 혹 자세히 해석한 것이 있고 또 신례(新例) 및 사죄(死罪)·속법(贖法)과 같은 것은 《대명률》의 미비(未備)하므로,참작(參酌)하여 쓰도록 건의를 한다.

五).경국대전의 위반과 처벌에 있어서는

1.규정위반시 중죄에 처하며,1).대전의 구속남용법 위반자 중하게 논죄하는 것으로,법을 어기고 함부로 가동을 가둔 자 및 비록 가동을 가두는 데 해당하더라도 혹 3일을 지났어도 그대로 가둔 자는 아울러 중하게 논죄하여 용서하지 말라는 왕명이 내리며,2.경국대전의 규정을  위반시에 파직을 시키는 경우로,1)공물대납은 수령이 가격을 결정하나,억지로 대납하거나,갑절이상의 가격을 징수하는 자나,관에 보고하지 않고 자의로 가격을 징수하면, 장100대와 그 가격과 물품을 몰수한다.그러나 실제는 수령들이 억지대납과 공물대납전에 미리 가격을 징수하여 이익을 추구하며 법을 지키지 않으므로 파출건의를 임금이 허락한다.

오늘날 우리들은 외국에서 수입한 헌법등을 짜깁기 하여 사용한 지도 벌써 60여년이 되어간다.그리고 각종의 법령도 대동소이하다.그러나 지금부터 약520여년전후에 우리 선현들은 임금이나 공직자 공무원이나 모두 헌법을 만들고 고치며,각종의 입법을 하거나 개정 폐지하는 법문화를 만들어 왔었음을 알 수 있다.
오늘날 우리공동체의 입법가들은 큰 감투는 국회의원이자 그 아래로는 지방자치단체의 의회의원들과 단체장인 도시사 시장군수들이 아닌지...그리고 중앙의 수 많은 법령을 입안하는 공무원.그리고 지자체 공무원들도 엄청난 법령.조례.규칙을 만들고 고쳐왔고 앞으로도,그렇게 할 것으로 보여 진다.

오늘의 우리는 과연 조상들의 520여년전후의 입법이론과 법해석이론을 일고의 가치가 없는 것으로 짓 뭉게어 버리고도 자랑스런 민주복지 국가의 입법전문가들이 다 될 수가 있다고 장담할 수 있겠는지...법은 한번 잘 못 만들면 그 피해가 자손만대로 가므로 신중히 만들어야 한다는 조선왕조 연산군대의 자랑스런 공직자.입법가의 이론이 아닌지...

반대로 말하면,한 번 잘 만든 법은 그 혜택이 자손만대로 간다는 말이 아니겠는지...그러므로 법은 신중히 만들지 않으면 안된다는 입법이론이다.

이제 대통령 선거와 국회의원선거가 머지 않아 있게 될 것이다.법치주의 국가의 최고 책임자나 입법부의 구성원인 국회의원들이나 자치단체의 의회의원이나 장들이 갖는 입법이론과 법해석이론이 과연 520여년전후의 우리 조상들인 공직자들의 입법수준을 뛰어 넘는,국제경쟁력있는 인재들이 많이 나오겠는지...

지금현직에 있는 분들은 가슴에 손을 얹고 과연 임기중에 백성들을 자신들의 하늘같이 존경하고 두려워하고, 자신들의 어린 자식들 처럼 사랑하는 민주정치.민주입법.민주행정.민주사법을 해 왔었는지...한번 생각해 보시기를 바란다.

공직자로서 입법을 담당하는 일들을 맏으려면 김투를 쓰는 것이 중요한 목적은 아닐것이다.입법가로서의 행정가로서 사법가로서 국제경쟁력있는 맡은바 역할이 더 소중할 것이며,그 결과 온 나라의 4,900만 가까운 백성이자 나라의 주인들은 자손만대로 그 피해와 혜택을 보게 될 것이다.민심이 천심이라는 민주주의 국가의 원리도 내팽개치고 ,나라의 주인이 아닌,권력자나 유력자나.보스에게 매어 달리는,사이비 민주주의 정치는 이미 520여년전후의 우리 조상들의 민주주의 법문화에는 신발 벗어놓은 곳에도 따라 가지 못할지도 모른다.

제발 선거철이 다가온다고 엉터리 법률이나 법령이나 조례.규칙등을 남발하기 않기를 이땅의 주인들은 두손 뫃아 빌고 있을 것이다.엉터리 행정이나 사법도 해서는 안될것이다.감투는 쓰고 싶은 사람에게는 쓰는 것이 목적이겠지만,나라의 모든 주인들의 바램은, 감투에 알맞은 유능한 국제경쟁력있는 인재가,강한 책임감과 성실과 봉사의 마음으로 그 자리에 앉아서, 온 나라의 주인들의 삶을 보다 여유있고, 인간답게 살수 있도록, 입법.사법도.행정도 잘 해 주기를 학수 고대 하고 있을 것이다.

특히 언론에 회자되는 공금낭비사례나,연봉은 억대를 넘는데 하는일이 적은 공직자들이나 지자체 공무원들의 낭비사례가 실망스럽다.자신의 돈은 금쪽같이 절약하고 뫃아서 점점 불어나는데,어려운 백성들이 낸 공금을 세금을 물쓰듣이 낭비하여 버리는 배신자들을 조선왕조의 조상들은 탐관오리로 엄격하게 다스리는 법문화를 500여년간 지탱해 왔었다는 것을 잊지 마시기를 바란다.공금을 낭비하고 국고를 축내는 행위에 솜방망이 처벌이라면,조선왕조의 500여년간의 조상들님은 대성통곡 하실 것이 아닌지...

선거나 임명직으로 감투를 쓴 이땅의 모든 공직자님들은 조상들의 지혜를 다 잘 배우고 이를 뛰어 넘어서 백성들이 좋아하는 자랑스런 입법가 공직자들이 다 되시기를 간절히 기원하고 있다는 것을 다시 한번 전해드리고 싶다.
제발 사이비, 무능하고, 비 양심적이며, 배신자같은,  함양미달의 대표들이나 공직자들이 설치지 않는,조선왕조의 경국대전을 만들고 고치던 조상들보다 더 자랑스런 한국, 한국인들이 선거에서 대표로 당선되시기를 이땅의 모든 주인들이 학수 고대 하고 있다는 것을 다시 한번 전해드린다.


분수도 모르고, 자신이 4,900만 속에서 공직의 감투에 가장 적합하다고 착각을 하거나 오버하지 않기를 바라는 나라의 주인들의 탄식이 섞인 고요한 함성도 전해드리고 싶다.

선거나 임명직의 공무를 끝내고 일상의 평상인으로 돌아가는 공직자님들은 내가 백성들을 속이고 하루라도 공직을 한 점이 있다면 ,백성들을 배신한 적이 있다면,내가 백성들의 기대를 헌신짝처럼 버리고 감투에 앞이 가리워 하늘같은 백성을 살펴주지 못하고 원망과 실망을 안겨다준,자손만대로 피해를 준 입법.사법 행정의 행위에 대해서 크게 반성하시고 크게 뉘우치시고,대오 각성하셔서, 새로운 진실하고 유능한 인재로 다시 태어나셔서 손가락질 받지 않는 역사에 칭송을 받을 인재들이 다 되시기를

오늘도 이땅의 주인들은 하늘을 우러러 보며 원망이 가득한 후회와 잘못 뽑고 실망한 아까운 시간들을 한 탄 하고 계신다는 것을 아시고,

제발 자신이 가장 유능한 유일한 뛰어난 존재라는 착각에서 벗어나

진솔하고, 배우고 노력하고, 정직하고,희생과 봉사의 투철한 책임감으로, 백성들을 하늘같이 두려워하고 존중하고 ,겸손하고 예의와 염치를 아는 분들이 다 되시기를, 이땅의 주인들은 하나같이 다 두손뫃아 기원하고 있음을 잊지 마시기를 간곡히 전해드린다.