(80)형법 이론과 정신(4);형벌과 양형의 종류와 내용-예방과 교화가 우선이며- 신중.흠

21세기 한국법문화의 국제경쟁력 향상을 위한 한국전통법문화의 강좌
한국전통법의 정신과 법체계(80)
-조선왕조의 형법 이론과 정신(4);형벌과 양형의 종류와 내용-예방과 교화가 우선이며- 신중.흠휼.情理에 적합gkr고.솜방망이 처벌보다는 공정해야하며 -벌금대납석방은 가벼운 범죄에 적합함.
동국대학교경 주캠퍼스 법정대 법학과 교수 김  재  문   
  (http://wwwk.dongguk.ac.kr/~kjm)
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一".서설
이번호에서는 언론 방송 인터넷에서 알려진 크고작은 사건 5-6개를 보고 필자의 나름데로 이들 범죄는 결국 형벌과 양형문제와 관련이 있기에 조선왕조의 형벌과 양형을 살펴보고 오늘의 우리들의 법문화와 비교하여 보다 이상적인 덜 비판 받고 덜 불공평한 형벌과 양형의 재판이 되기를 바라는 의미에서 조선왕조의 형벌과 양형을 간략히 소개해 드린다.


그러므로 지난 2월에 필자의 뇌리에 이와 관련된 사건을 간략히 먼저 정리해 보면,“ 남의 집에 들어가 물건 1억원어치를 훔치면 실형을 선고하면서도,2-3백억씩 횡령한 사람들에게는 집행유예 판결을 내리면 국민이 수긍하겠느냐...회사재산  3-400억원을 횡령해서 마음대로 쓴 사람들에게 집행유예가 뭐란 말인가 하며 그런 재판은 있을 수 없는 것이라”(중앙일보 2/17 21:19;24.백일현 김종문 기자)는 기사와 기업의 분식회계와 비자금 조성등에 대해 법원의 양형에 비판이 있다는 기사등..대법원장은 20일  "재판은 국민 대다수가 납득할 수 있는 판단이어야 한다"법관이 내리는 판단은 항상 공정하고 보편타당해야 한다...사람의 뜨거운 숨결이 느껴지지 않는다면, 그것은 생명력이 없는 죽은 판단이라는 점을 명심해야 한다...

법관들은 자신의 작업실에서 외롭게 작품을 만드는 예술가의 심정으로 재판 하나하나에 자신의 혼을 불어넣어야 한다. 재판을 하는 본인까지 감동하는 재판은 사법부의 모습을 바꿔 나갈 것이며 국민으로부터 존경받는 사법부가 될 것이다.” 여러분이 마주치게 되는 사람들은 피곤하고 어려운 삶에 지친 시민들로 자신의 처지를 하소연하기 원하고 있다”며 “법관들이 이런 사람들의 말을 들어줄 수 있는 넓은 아량을 가진다면 여러분 앞의 분쟁의 절반은 이미 해결된 것이나 다름없다”고 충고했다는기사를 음미해보니...그동안 우리 사회에서의 재판은, 국가의 공직자인 법관들이 오직 형식적인 법조문에만 논리적인 해석을 통해서 헌법과 법률과 양심에 따라서만 재판해야 한다는 법해석학적인 재판이론과는 다른, 뜻밖의 민주적인 인간미가 넘치고 함께 고뇌하는 판결을 권장하는 대법원장의 말씀에 필자는 신선한 충격감을 느꼈다.그래서 조선왕조에서도 이런  법문화가 있는지 살펴보고 소개하기로 한다.

또 하나는 2월 20일 검찰에서 “그동안은 수사 과정에서 발견된 범죄수익을 몰수ㆍ추징하는데 그쳤지만 앞으로는 자금세탁 수사를 한층 강화해 범죄수익을 끝까지 추적, 환수한다는 방침이다”고 말했다.범죄수익 환수팀은 주요 경제사범의 은닉 재산, 뇌물, 마약, 지적재산권 관련 불법수익에 대한 수사는 물론, 재경부 산하 금융정보분석원(FIU)이 전달해오는 범죄 관련 자금에 대해서도 수사를 확대할 계획이다.[헤럴드생생뉴스 2006.02.20 09:45:06]류정일 기자). 이른바 화이트칼라 범죄를 통해 얻은 수익을 전문적으로 몰수.추징하는 '범죄수익 환수팀'이 대검찰청 중앙수사부 산하에 설치돼 오는 5월부터 활동에 들어가며.'범죄수익 환수팀'은 분식회계에 의한 비자금 조성, 사기 대출 및 횡령, 주가조작 등을 주요 수사 대상으로 하며 이 과정에서 얻어진 불법 수익에 대한 몰수 및 추징 활동에 주력할 방침이라고 한다.[머니투데이 2006.02.20 09:08:28].서동욱기자) .이를 위한 유사한 법 조문은 경국대전 호전 징채조등에 이미 규정되어 있다,

지난 15일 KT 익산지사는 17세된 고1이 될 소년이 아버지로부터 입학기념으로 받은 휴대전화로 게임을 2개월간 즐겨한 요금이 370만원이 나왔다는 통보를 해서,고모 집에서 누나와 함께 살고 있던 강 군은 결국 고민 끝에 죽음을 택했다.아버지는 정소년 정액요금제를 사용하다가  KT 대리점에서 휴대전화를 새로 개통하면서 정액제를 요청했으나 거절당해서 이 사실을 잘 모르고 게임을 즐긴 새싹이 자살을 했다는 가슴아픈 사연과 KTF는 지난 2003년 업무계획을 짜면서 회의비와 접대비에 80억원을 포함해 '세무조사 대응과 절세방안 도출' 항목에 122억원을 책정했다.또한 '2004년 업무보고'라고 돼 있는 자료에는 '2003년 8월 통보된 세무조사, 04년으로 연기'라고 적시돼 있어 세무조사 연기를 위한 로비가 성공한 것처럼 기재돼 있다는 주장이 있어 문제가 되고 있다.

그리고 감사원은 지난해 전국 250개 지자체에 대한 감사에서 61개 지자체가 법적 근거도 없이 사업자에게 공공시설 건설비 등 부담을 전가한 것으로 파악됐다고 9일 밝혔다. 감사원이 2월9일 발표한 감사결과에 따르면 지자체 공무원들의 도덕적 해이는 도저히 공무집행기관이라고 할 수 없을 정도다이며, 특히 공무원들이 공직을 이용해 사익을 챙기는 행태가 전국적으로 팽배해 있는 것으로 확인됐다.전현직 공무원 5명이 택지개발예정지에 개발행위를 제한하라는 중앙정부의 지시를 받고도, 오히려 자신과 친인척을 이땅에 개발허가를 내어주어 92억원의 추가 보상을 받을 수 있게 했고,또다른 곳의 공무원은 자신의 형수에게 10억3100만원의 토지를 구입하게 하여,이땅을  해당 지자체가 다시 18억원에 임대차계약을 맺도록 하여 재정을 축냈고...군의 예산을 받는 곳을 허위로 만들어 3억2천만원을 챙겼고 전화요금고지서을 위조해서 더 많은 요금이 나온것 처럼 꾸민뒤 차액 1억 9천만원을 챙겼다고 한다.(국민일보 쿠키뉴스.2006.2.9.16:56)

매일경제신문 사설에서는 “ 해도 너무한 지자체 부패”라는 제목으로민선 지자체를 실시한 지 10년이 돼 감사원이 종합감사를 한 결과 '혹시나' 하는 기대는 '역시나'로 끝났다. 지자체장이 예산을 쌈짓돈처럼 썼는가 하면 제멋대로 된 인사, 아방궁 같은 청사 짓기, 말단 공무원들의 돈 빼먹기 등 그야말로 고양이에게 생선가게를 맡겨 놓은 듯 가관이다. 감사원이 고발 조치한 시장 등 21명의 지자체장을 포함해 부정행위를 저지른 249명의 지방 공무원에 대해서는 일벌백계 차원에서 철저히 가려 엄단해주기 바란다. 예산을 물쓰듯 낭비하는 지자체장의 배포를 도저히 가늠할 수가 없다. ..

이런 비위 인사들은 차기 선거 때 냉정하게 심판해야 하는 것은 유권자들의 몫이다. 1995년 지자체 제도를 광역에서 기초단체까지 확대한 지 10년 만에 예산규모는 47조원에서 95조원으로 배 이상 늘어났다. 재정자립도는 평균 56%밖에 안 되고 군(郡) 단위의 경우 고작 16.6%에 불과한 실정이다. 중앙정부에 손을 벌리는 처지에서 한 푼이라도 아껴써야 하지 않겠는가.정부는 비슷한 종류의 부패나 예산낭비 사례가 발생하지 않도록 이번 기회에 제도적 장치를 확고히 마련해 감시를 강화해야 할 것이다. 아울러 비위 공무원은 과감하게 퇴출시키고 손해액을 징구하기 바란다.(2006년 2월 9일 (목)  매일경제 CBS경제부 이재웅 기자 )는 기사
그리고 경찰청은 11세의 용산 초등학생을 강간한 뒤에 살해ㆍ유기사건과 관련, 성범죄자에 대한 집행유예 선고시 일정 기간의 보호관찰을 의무화하는 것 등을 골자로 성폭력처벌 및 보호에 관한 특별법을 개정키로 했다고 22일 밝혔다..[연합뉴스 2006.02.22 09:50:18]

현행법(8조2항)은 만 13세 미만의 미성년자를 성폭행하면 5년 이상의 실형에 처하도록 돼 있고 강제추행은 1년 이상의 징역 또는 500만∼2천만원 이하의 벌금이 선고된다.청소년위원회  위원장은 21일 "아동.청소년 성범죄를 근절하기 위해 13세 미만 아동 대상 성범죄자의 경우 초범도 사진과 주소 등 세부 신상정보를 공개해 지역 주민들이 언제든지 열람할 수 있도록 하는 방안을 추진하겠다"고 밝혔다.인권위는 신상공개의 경우 이중처벌의 우려가 있다는 이유로 반대한다. 전자팔찌 법안에 대해서도 인권운동 진영에선 거부감을 표시하고 있다.는 기사를 읽고 이런 범죄등에 대해 조선왕조의 500여년간 위의 일부의 기사와 관련이 있는 형벌과 양형을 살펴보기로 한다.
위의 여러 가지 범죄는 결국 공정하고 적절한 형량(공정한 재판.당사자와 대다수의 나라의 주인들이 수긍(법감정에 부합)하는 공정한 판결)이 문제가 되는 것으로 볼 수 있다.


언론에 나타난 법관들의 표현을 짐작해 보면,60여년간 공무원이나 기업등에 대한 판결을 주로 벌금과 집행유예를 기준으로 판결하던 양형을 뛰어 넘어, 어느날 갑자기 그 중한 실형으로 양형의 기준을 바꾸기가 쉽지 않겠지만...다른 유사한 범죄를 저지른 나라의 주인이나 당사자나 여론(양형에 대한 국민들의 법감정)의 입장에서는 불공평한 양형으로 비치는 것은 공정한 재판을 해야되는 법관들의 판단기준과는 무관하겠지만...

결국 민주주의 국가인 대한민국의 사법부의 수장으로서 밝힌 취지도 필자가 이해하기로는... 결국 전체적으로 불균형한 양행기준의 관행으로, 형벌과 양형을  판단한 형사재판에 대한 국민들의 원망과 조소가 담긴 합리적인 비판(법감정.법의식)을 덜 받는,보다 균형있고 공정한 재판과 형량의 판단으로,균형있게 형량을 판단하고,헌법과 법률과 양심에 따른 재판이라도,어느날 엄청나게 변화한 시대상황의 변화에는 나라의 주인들의 입장(법감정.법문화)에서는 맞지 않는다면,이에 대한 정당하고 합리적인 비판과 원망인 민의(법감정)도 무시하지는 말고 참작하여,균형있는 양형을 정하기 위해, 보다 더 정성을 다하고,죄는 미워해도 사람을 미워해서는 안된다는 법언과 같인,소송당사자에게 인간인 고뇌와 심정도 정확히 알기 위해 진실을 알도록 혼신의 열정을 다 하여,합리적이고 정당한 비판을 덜 받는, 적절한 판결을 하여,원통하고 억울하고 불공정한 결과가 되지 않도록하자는 취지가 아닌지...

결국 보다 더  민주주의 국가의 법관다운 판결과 양형을 정하자는  취지를 강조한 표현으로 이해 하고 싶다.대부분의 법조문은 오래전에 제정 고착되어 있으나,당사자들의 삶은 하루가 다르게  변화무쌍하고 상상하기 힘든 다양한 소송당사자들의 생활상황속에서 고의 과실은 물론 자의반 타의반 온갖 인과관계의해서 만들어지는 속에서 생겨나는 형사사건이자 법문화이므로...,

종이위의 법규정의 논리적인 조작만으로는 내린 양형판단에 자족하지 말고 ,이들의 절규와 비판도 합리적이고 정당한 것이라면,정성을 다해 실체적 진실발견을 위해 하나도 남김없이 혼신을 정성을 다하여,보다 더 균형잡힌 시대에 맞는 형량을 선택하여 적용하자는 취지가 아닌가 생각된다.이런 취지라면 이나라의 모든 주인들이 바라는 법관에 대한 자세와 양형과 판단이므로 누구나 수긍을 할 것이다.또 한편으로는 사법부의 독립을 해칠수 있다는 시각도 있을 수 있지만 나라의 주인들이 원하는 법관상을 희망한 사법부의 수장의 뜻으로 이해하고 싶다...그러므로 우리조상들은 조선왕조 500여년간 불공평
한 형벌과 양형에 대한 당사자및 백성들의 원망과 비판을 반영한 어떤 종류의 형벌과 양형이 있었는지 간단히 소개하기로 해 본다

二.형벌과 양형의 종류와 내용.