(25)-사법사상.재판이론;재판이란(5)-애긍.인서.신속.조심.분명.허심.흠휼의 마음으로.

21세기 한국법문화의 국제경쟁력 향상을 위한
한국전통법문화의 강좌
한국전통법의 정신과 법체계(25)
-사법사상.재판이론;재판이란(5)-애긍.인서.신속.조심.분명.허심.흠휼의 마음으로.자상하게 백성을 사랑.의심스러우면 가볍게.죄주는 것을 기뻐하지 말라.-
동국대학교경 주캠퍼스 법정대 법학과 교수 김  재  문(http://wwwk.dongguk.ac.kr/~kjm)

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7. 재판이란 애긍.인서.신속.조심.분명.허심.흠휼.자상.백성을 사랑하며,억울하지 않게, 의심스러우면 가볍게,죄주는 것을 기뻐하지 말며,법관은 공정.청렴.근신해야 하며,부지런.신중히 선택.부적합하면 신속히 교체.


이번호에서는 재판이란 법관(판.검사등 법조인)이 1)송사판결을 잘 처리해야 하며, 2)애긍한 마음.인서의 마음.자상한 마음으로 백성을 사랑하는 흠휼의 정신으로,직책에 마음을 다하고,항상 죄수를 신중히 다루고 불쌍히 여기는 마음으로, 원통하고 억울함이 없도록 재판을 해야 하며,3)청송에 허심하고 직책에 부지런하면 포상을 하고,공정 청렴.근신해야 하며,4)법관의 책임이 중하므로 신중히 선택하여 임명해야 하며,부적하면 신속해 교체해야 한다는 이론등을 간단히 소개하기로 한다.그리고 시간관계상 실록의 원문인용은 할수 없었음에 독자들의 양해를 바란다.

1)많은 재판업무는 바람직하지 못하고,법관으로 적합한 인물이란 형사.민사재판을 잘 해야 함.

가)신하
(1)업무가 많아도 법관의 체면에 어긋나며(2)형옥과 사송을 잘 처결하므로 형조에 적합한 인물입니다.

(1)업무가 많은 것도 체면에 어긋남:성종 23년(1492)에 홍귀달(洪貴達)과 김여석(金礪石)은 의논하기를,󰡒. 대간이 청송(聽訟)할 것이 많다는 것도 송사를 판결하는 법관들의 체모에 어긋나는 일이 있기 때문입니다.
(2)형옥과 사송을 잘 처결하므로 형조에 적합한 인물임:  중종 3년(1508)에  정언 홍언필(洪彦弼)이 아뢰기를,󰡒신용개(申用漑)는 젊은 나이에 예(禮)를 잘 아니 예조에 적합하며, 장순손(張順孫)은 형옥(刑獄;형사재판)과 사송(詞訟;민사재판)을 잘 처결하니 형조에 적합한데, 모두 그 직무에 오래 있지 아니하고 문득 의정부로 옮겼습니다.

지금부터 500여년 전후에 이미 법관(판.검사.법조인등)이 재판을 할 때 업무가 많으면 법관(법조인)답지 못한 일이 생긴다고 한다.그러나 지금도 판검사나 변호사인 법조인들이 재판업무가 많은 것을 더 좋아하거나 이를 방치한다면...부적합한 법조인이 재판에 관여한다면...우리 조상들은 오늘의 우리들의 생각을 보고 뭐라고 하실른지...
사람의 생명과 재산과 명예와 가정의 행.불행을 좌우할 재판을 담당할 사건이,당사자들에게는  그 얼마나 신중하고 억울하지 않도록 처리해야 하는데...공정하게 재판을 잘처리하는 법조인들이라면 당연히 국민들이 바라는 그 직책에 적합한 인물이라고 할것인데...

만약 개인적으로 돈을 더 많이 벌수가 있다는 생각만으로,사건이 많아도 된다고 하는,만약 국민들이 원하는 법조인 답지 않은 일이 생긴다면...업무가 많아서 만에 하나라도 공정하고 신속하고 억울하지 않는 재판이 되지 않는 경우도 있다고 한다면...

이런 현상은 결코 백성을 위한 민주적인 바람직한 일은 아닐 것이다.만약 이런 경우라면 500여년전후의 우리 선현들은 법관(법조인)의 체모에 어긋나는 일이라며...,재판에 임하는 법조인들이 나라와 사회와 백성들을 위한 공익보다는 자신들의 사익을 더 소중히 하는 사람들이라고 말이라도 하시지 않을른지...

2)조심.분명.신속하게,애긍한 마음.인서의 마음.자상하게 백성을 사랑하는 마음.흠휼의 정신으로 의심스러우면 가볍게 하여 억울함이 없도록 재판해야 함.

가)임금
(1)법관은 마음을 다하여 신속하고,(2)조심하며,분명하고 애긍한 마음으로 옥사를 결단하며,고식.권세를 떠나서 밀린 송사를 처결해야 하고,(3)어질고 후한 마음(仁恕)을 근본으로 하며,고법원장은 하급법원장의 형벌의 남용을 살피고,(4)자상(慈祥)하게 백성을 사랑하는 마음과 흠휼의 정신으로 재판에 임해야 한다.

임금이, 대통령이, 대법원장이, 국회의장이...천둥과 비바람만 심해도 원통하고 억울한 재판이 있을까 염려한다면,여름이 되면 가끔씩 있는 천둥,비바람덕분으로 국민의 기본권이 침해되는 것을 막을 수가 있지 않겠는지...아니 천둥.비바람이 아닌 폭우가 내리고 태풍이 불어도 원통하고 억울한 국민들이 있는줄 털끗만큼도 생각하지 않는 우리들에게...

국정감사나,감사원의 감사는 왜 필요하며,대법원까지 상소하는 제도는 왜 두며,적지않은 국민들의 민원은 왜 생기는지...천둥비바람만 심해도 진실로 두려워하고 원통하고 억울함을 펴지 못하는 백성들이 있을까 염려하는 지도자가 많이 있어서 이런때에도 나라걱정 백성걱정을 해주는 고위공직자들이 한 사람이라도 있다면 결코 우리는 이들의 생각을 비민주적이라고 말할 수는 없지 않겠는지...어느시대가 더 백성을 사랑하는 민주적인 사고를 가졌겠는지...

중종임금은 법조인들에게 모든공무와 형사재판에 임해서 조심하고 분명히 하여,백성들이 억울하고 원통하지 않토록 서로 협동하여 업무를 집행하고,형사재판을 받는 백성들을 가엾게 생각하며 판결을 하고 신속하게 처리하는 것이 최고 책임자인 임금이 하늘(임금의 하늘인 백성)에 보답하는 마음에 적합하도록 명령 한다.

그렇지 못하면 국민들의 원성이 높아지고 하늘이 대신 노하여 재앙이나 천재지변이 일어날 수도 있다고 한다.그리고 법관이나 판검사인 법조인들이 편안하고 권력에 눈치보는 것도 경계하고 있다.간혹 오늘의 우리들의 법조인중에도 이에 해당되는 말은 아닐른지...

형사재판에 있어서 당연히 법조인들은 인자하고 후한 마음을 가지고,죄를 용서하는 마음을 기본으로 하여 형벌이 남용되지 않도록 해야 하며,고등법원장이나 고등검찰청장은 지방법원장이자 지청장,지원장등의 실수를 자세히 살펴야 한다고 중종 임금이 명령을 내린다.아마도 이 말은 죄는 미워도 사람을 미워하지 말라는 법언과 같은 의미가 아닌지...

더 나아가서 인자하고 용서하는 마음을 갖도록 권장하며,만약 권력을 가지고 잘못 남용하면 도리킬 수 없는 죄를 짓게 되므로,이를 방지하기 위한 책임을 상급사법기관(법조인)에 왕명으로 내리고  있음을 알 수 있다.

형사재판관은 공익을 위해 범죄자를 처벌만 하는 것이 아니고,인자하고 자상하게 국민들을 사랑하는 마음을 가지지 않으면,국민들에게 원통하고 억울한 일이 생길 수 있으며,교도소에 미결수가 생길 수 있다고 경고를 한다.그리고 재판은 언제나 신중해야 하지만,추운겨울이나 한창 찌는듯한 더위에는 더욱 형사재판은 죄수를 불쌍히 여기며 신중하게 심리를 해야 원통한 국민들이 없어진다고 하며,더운 여름에 경범죄들을 신속히 처리하여 석방하라는 왕명을 내린다.지금도 에어컨이나 선풍기나 온풍기나 따뜻한 온돌방등 냉난방시설이 없는 교도소를 가진 우리 현실에서도 적합한 말은 아닐른지...

나)신하
(1)의심스러우면 가볍게-억울함이 없도록;죄수를 신중하고 불쌍히 여기는 마음:중종 10년

중종10년에 임금의 결정에 옳고 그름을 따지는 공무원인 간원이 중종임금에게 법조인들이 재판에 대해 법조문만 엄격히 따지지 말고, 정상을 참작하여 작량감경을 해주되,의심스러우면 합의를 하여 정상참작과 법의 해석에 지극한 정성을 다하여 죄수가 됨을 슬퍼하고, 불쌍히 여길것이며, 형벌을 가하는 것을 기뻐하지 않아야 합니다라고 건의를 한다.그리고 억울한 재판이 되지 않도록 해야 합니다.그리고 언제나 죄수를 신중하고 불쌍하게 여기는 마음을 지녀야 하는데...의심스러워도 죄를 무겁게 할지 언정 가볍게 해주는 일이 없는 세태가 되어감을 우려하는 내용을 지적한다.
오늘의 우리들의 법조인들도 조상들의 법언을 되새겨 보아야 할 것이 아닌지...
법의 이론이 모두 서양에서, 외국에서 수입되어 초등학교 교과서에서부터 중고등학교 및 법과대학,법과대학원에서 가르치고 배우고 있지만...우리조상들도 이미 수 백년전부터 이런 법이론을 가지고 있었음을 우리들이 미쳐 알기나 하였는지...남의 것이 부럽고, 밖에만 나갔다가 오면 잘살고 우수한 경쟁력있는 문화만을 다 배운는 것으로 잘못안다면...오늘의 우리들의 교육이 부실하여 비싼 외화가 엄청나게 유출되는 안타까운 결과를 초래하고도 배워온 사람들은 많아도 엄청난 대가를 치른것에 비해 돌아오는 현실은 여전히 만족할 만 하지 못한  것과 무관하지도 않을 것같다...
이제라도 미국의 법역사보다 두배도 넘는 법치주의와, 백성을 임금의 하늘로 생각하는 이상적인 민주적인 법문화를 가졌던 우리의 전통법문화를,시대가 지났다고,왕권시대의 문화라고만으로, 천시하고 무시하고 경시하고 짓밟는 지도자나 공직자라도 없어져야 이나라의 법문화가 진정 국제경쟁력을 갖는 법문화 강국이 될 것이 아닌지...이 시대에 국가경쟁력이 셈솟는 법을 우리손으로 우리들의 이론으로 신속하게 만들수만 있다면...하루빨리 잘살수 있는 법을 만들 우리들의 법이론이나, 독자적인 법문화를 창달할 능력이 있게된다면...
일제시대 남의 민족의 강침으로 바로 전통법문화를 바로 배우지 못한 것은 져체 두고라도,결과적으로 4,500만 가까운 우리 대한민국의 국민들만이라도 우리의 조상들의 자랑스런 전통법문화에 무지한 것은 접어 두고라도, 감투쓰고 권력쥔 이나라의 공직자들만이라도 조상들의 자랑스런 전통법문화에 스스로 무지하고, 왜곡하고, 짓밟고, 천시하고, 잘못아는 것은 물론이고,

잘 모르면서, 당연히 존경받아야 한다고 잘못 생각하지나 말아 주었으면...제발 외국인들이 먼저 알고있는 제 조상들의 자랑스런 전통법문화를 외면하고,법으로 나라의 운명을 결정해 나가는 국제경쟁시대인 이제는 스스로 찾아서 활용할 때가 된 것이 아닌지...이런 상황을 알고도 모르는척 가만히 있다면...

침묵이 금이라지만...나라가 망해도... IMF가 오는데도...무지하거나 알고도 침묵한 것이 과연 금이 될른지... 은이 될른지...납이 될른지...황금만 금인지...언제까지 이런 수입법문화만으로 살아 가겠는지...

3)청송에 허심하고 신속하며 직책에 부지런하고 10여일 밤을 지세웠기에 포상함.결송횟수 특이하고 원성이 없고,공정하고 청렴.근신하는 사람이 청송을 맡아야 하며.사송의 이력을 시험후 수령(판.검사)을 제수함이 마땅함.

가)임금
(1)청송은 마땅히 허심하게.(2)체수가 없음은 직책을 부지런히 하였기에 포상을 하며.(3)10여일 밤을 지세우며 옥사처결에 수고하였기에 포상을 한다.


오늘날 우리들은 재판을 할 때 “법관은 무색투명한 마음으로 재판에 임해야 한다”는 말들을 자주 해 왔는데...조선의 우리 조상들은 이미 세조임금때부터 왕이 명신에게 재판에 임하는 방법은 “허심(虛心)하라”,즉“반드시 자신의 마음을 비우워라”... “남의 마음을 받아들여야 한다”는 명언을 하고 있다...

반드시 외국인들의 법문화만, 법이론만 발달되었고...우리의 전통법문화나, 전통법이론은 시대에 뒤떨어져서 배울 가치가 젼혀 없는 것인지...내것이나 우리것은 다 버리고, 짓밟고, 무시하고, 천시하고, 무지하면서도...단지 선진국에서 온 법이론이나 법의정신만으로 베끼고, 짜집기하고, 편집하고 암기한 현행수입법이론이나, 외국법이론이나 ,외국법문화만으로 국제경쟁력을 높이는 선진국이 되고자 해방이후 50여년을 노력해 왔으나,

과연 선진국에서 외국법문화를 수입한 우리의 오늘의 법문화의 현실이  우리들이 만족할 만한 선진국의 수준이 다 되었다고 당당하게 장담할 수가 있겠는지...아니면 그 원인은 무엇인지...수입법조문의 편집, 해석만으로 나라의 경쟁력이 빠르게 선진국 수준으로 생기게 되겠는지...

법조인들이 자신들의 역할에 부지런 하여 교도소나 구치소의 미결수가 밀리지 않고 없어졌다며 성종임금이 포상을 한다.그리고 보통 4-5일 걸리는 형사사건을 10여일 밤을 세우며 처리한 경우에도 포상을 한다.지금의 우리도 이런 제도가 있는지...

아니면 업무가 많아도 당연한 것인지...그래서 실수가 발생할 가능성이 있을 수도 있다는 것인지...아니면 신중한 재판을 위해 수고하고 부지런히 직책을 다한 법조인들에게 포상을 대법원장이나 대통령이 해 주어야 하겠는지...


 성종 21년에는 진주목사 이시보가 형사재판의 횟수가 특이하게 많았으며 백성들의 원성이 없었으므로, 법관의 직책에 적합하다고 한다.그 이듬해에는 재판(聽訟)은 반드시 공정하고 청렴하며 근신하는 사람으로 하여금 맡게 한 연후에야 억울한 사정을 펼 수 있다고 한다.

만약 청렴하고 근신하지 아니하면 그 폐단이 적지 않다고 한다.민사재판(詞訟)의 임무를 주어서 그 업무처리 능력을 시험해 보고 나서 지방법원장(지청장등)을 임명하는 것이 마땅하다고 한다.
오늘날에도 법관을 임명함에는 반드시 공정하고 청렴하고 근신하는 사람들을 뽑는 제도는 없는지...

단지 실정법조문 해석능력외 서양법이론등만 조리있게 제한시간내에 테스트 해 보는 것으로 과연 충분하는지...가끔 메스컴을 통해서 보면,정말 우리 사회에 법관이나 검사나 변호사나 법조인들 중에 공정하고 청렴한 사람이면 얼마나 국민들이 좋아할 것인가 하는 사건들이 생기는 경우도 있다.

정말 공정하고 청렴하다면,백성들을 위해 자신의 역할에 모든 직을 다 걸고 마음을 비우고 역할을 다할 법조인들을 시대가 지나도 다르지 않게 백성들은 원하고 있지 않겠는지...

사법시험과목의 합격만으로 시대와 국민이 원하는 이상적인 자랑스런 법조인이 많이 나오는 것은 다 아는 사실이겠지만...간혹 그렇지 못한 법조인이 나오는 경우도 방지할 수 없다고 한다면...전통법문화속의 조상들의 지혜를 배워야만 하지 않겠는지...

외국법문화만으로 대쪽같고 청렴.강직하고 법대로, 백성을 위한,원통하고 억울하지 않도록  재판을 하던 법문화를 계승발전 창달시키기에는 미흡하지 않는지...

4)법관의 책임이 중함-신중히 선택임명.
가)신하
(1)상피등 업무가 복잡하므로 시험후 능하지 못하면 처벌보다 교체가 더 유익하고,
(2)사상자가 많고 옥송이 지체되어 책임감을 느끼고 사직을 원하며,
(3)재판에 군색한 점이 많은 사람은 속히 체직함이 바람직하고,
(4)청송관은 책임이 무거우므로 가려서 임명해야 하며,
(5)청송함에 나이가 많고 비방이 많으므로 교체함이 마땅하고.
(6)법관을 신중히 선택하여 임명해야 한다.


위와같이 성종 18 년에는 대사헌.대사간이 임금에게“재판업무가 번거롭고 복잡한데, 학식이 없고 미친 듯 함부로 처리하는 한아무개 같은 자가 능히 그 임무를 감당하지 못할 것은 틀림없습니다. 

이미 일을 잘못한 뒤라면 비록 처벌한다고 잘못한 일이 원상회복되지 않으므로 법관의 교체를 요청한다.그만큼 법관은 신중하게 유능한 사람으로 임명해야 하고,그렇지 못한 경우는 미리 교체를 하는 것이 더 낫다고 한다.중종 10년에는 형조 판서 이계맹(李繼孟)이 아뢰기를,법무부 장관격인 형조판서가 스스로 형사소송이 지체되고 사상자가 많았다고 사임을 청구하는 책임감은 본받을 가치가 있지 않는지...

중종 28년는 헌부가 아뢰기를,황아무개는 송사를 다스리는 데 군색한 점이 많을 것이니, 속히 체직시켜야 한다고 건의를 한다.중종  38년에 헌부가 아뢰기를 그리고 법관은 책임이 매우 무거우니 반드시 가려서 제수하여 그 직에 오래있게 하여야 합니다.실심리를 위해 송사를 청취하는 데 비방이 많으니, 그 직책을 교체하는 것이 마땅합니다.

영조  21년에 장령 이택징이 좌윤(左尹) 이아무개는 나이가 많아 힘이 쇠하여 줄어들고(衰耗) 사실심리를 위해 송사를 청취(聽訟)하는 데 비방이 많으니, 그 직책을 교체(遞改)하는 것이 마땅합니다.순조 7년에 좌의정 이시수(李時秀)가 아뢰기를  재판을 맡은 책임은 실로 백성들의 안락과 근심 걱정에 관계됩니다.법관(法官)을 신중히 선택하심이 거의 이조와 병조(兩銓)나 호조(度支)보다 더함이 있었으니, 또한 반드시 일을 오래 마껴서(久任) 성과를 책임지웠던 것입니다..라고 한다.

위와같이 법관은 신중하게 유능한 사람으로 임명해야 하므로,오늘날의 우리 현실에서도 정말 신중하게 유능한 사람으로 미리 정해야 한다는 의미이다.그리고 신속하지 못한 재판이나 사상자가 생기면 법무부장관급이라도 스스로 책임을 지고 사직을 청구하는 풍토였음을 알 수 있다.

그리고 법관으로서 역할을 잘 못하고 비난이 생기면 빨리 교체하도록 건의를 하여 백성을 더 소중히 하는 법문화이었다.그래서 법관은 백성들의 즐거움과 근심걱정에 관계되는 책임을 맡았으로 신중하게 선택하고 오래도록 그 역할을 잘 하도록 하는 법관인사에 관한 법문화를 가지고 있다.

오늘날도 전통법문화와 같이 법관(법조인)들의 공직에 대한 책임감을 더욱 높혀서 국민들로부터 존경과 갈채를 받도록 해야 하지 않겠는지...