7)-8)조선왕조의 입법사상-입법이론

21세기 한국법문화의 국제경쟁력 향상을 위한
한국전통법문화의 강좌
한국전통법의 정신과 체계(7).(8)
一)입법사상-입법이론.-
 동국대학교 경주캠퍼스 법정대 법학과 교수 김재문.
 (http://wwwk.dongguk.ac.kr/~kjm)


一)입법사상-입법이론-
입법이론
一.서설
1). 21세기를 위한 입법이론
새로운 서기 2000년의 첫달을 맞았다.앞으로의 몇 십년간의 우리들의 예상되는 삶의 방식은,인간이 만든, 과거와 현재의 거의 모든 인류문화를 이론화 시키고,이런 지식들을 컴퓨터에 넣어서 지구상의 거의 모든 구성원들이 어느 곳에 있든지, 국경도 없는, 콤퓨터 속의 가상공간속에 들어가서,정치도 경제도 입법도 사법도 행정도 하고, 기술도 배우고 지식도 삶의 방식도 지혜도 배우고 가르치는등 거의 모든 문화활동이 가상공간의 정보를 활용해야 할 21세기에 진입하기 시작한 것이 아닌지...
그러나 우리에게는 우리의 과거의 독창적인 우리문화의 이론적인 지식이 거의 없다고 해도 과언이 아니다.우리들의 가상공간속의 정보는 거의 대부분이 외국인들에 의한 수입문화의 이론들이며,우리들의 머리속에도 거의 똑같은 외국문화의 지식으로 꽉 차 있어서,독창적인 국제경쟁력있는 문화를 어떻게 창조를 할것이며, 우리의 전통문화의 이론이라 지식정보는 거의 황무지와 같은 것이 아닌지...
그러므로,정부와 우리 공동체와 우리들은, 그동안 짓밟아놓고 외면해온 우리조상들의 장구하고 다양한 과거의 전통문화의 이론적인 지식을 하루라도 빨리 정보화 하는데 혼신의 노력을 아끼지 않으면 안될 것이다.그렇지 않으면 우리는 곧 가까운 어느 시기가 되면, 또 우리는 내 것이 없는,독창적인 이론과 우리공동체를 발전시킬 독자적인 지식과 능력도 없는, 남의 것만 흉내내고, 베끼는, 수박겉핥기 식의,로얄티와 비용을 엄청나게 많이 지불한 수입문화의 찌꺼기들을 가지고,선진국이 되어 보겠다는 외래문화의 식민지국으로 전락된 것도 자랑스럽게 생각하면서, 국제경쟁력을 운운하며 발버둥을 칠 것이다.그러나 시간이 지날수록 선진국의 뒷 꽁무니만 따라다니는,비용만 많이드는, 손가락질 받는 외래문화의 껍질들과 이기적인 저급의 문화가 몸에 벤,우물안의 개구리가 되어,여전히 1류니 중위권이니,경력이 많다느니,내가 잘났다거나,내가 제일이라느니,내것이 제일 좋다느니 하며,어리석은 바보짓을 계속하다가 ,급기야 국가경쟁력이 없는,독창적인 문화창달이라는 요원한 헛된 꿈은 물거품처럼 사라지고,돈이면 무엇이든지 하겠다는 야비한 문화만 판을 치는,빈부의 격차가 엄청나게 벌어진,이질감만 갖는,공동체를 끌어안고,우리의 이상을 추구한다며,세금이나 마냥 걷어서 낭비만하다가,국가경쟁력이 없어져 버리고,우리는 남의 나라나, 남의 민족문화의 식민지가 되어 살아갈 수는 없지 않는지...
때문에 우리는 하루라도 빨리,우리조상들이 가졌던 전통문화. 전통법문화의 이론이라도 정리하고 체계화 시켜야만 하는 공동체적인 운명과 사명을 안고 있다. 때문에 필자는 안간힘을 다해 우리의 전통법문화의 이론화 작업을 하고 있는 셈이다.
  지난 반 세기 남짓을 돌이켜보면,우리는 더러 국제사회에서 다른 나라 사람들로부터 ,손가락질을 당하고 비 웃음을 당하거나, 큰 수치스러운 불행을 당하고 나면,그 때서야 정작 있어야 할 법이나 법조문이 없다는 것을 발견하고,서둘러서 신속하게 법을 만들고 고치기도 했다.그리고 외국의 법이론과 법조문이 우리공동체와 구성원에게는 적합하지 않는 다는 것을, 엄청난 대가와 후유증을 치르고 나서야 알게 되는 법의 후진국인 셈이다.
그리고 정작 있어야 할 법의 이름과 내용은 있으나 이것 만으로는 국제경쟁사회에서 우리공동체의 이상을 실현시키기에는 너무나 엉성한 법인 것을 언론등을 통해 뒤늦게 알기도 했다.
또 간혹 누군가에 의해서 법을 만들고 나면,국민들의 집단적인 저항으로 곧 법조문을 시행도 해 보지도 못하고 폐지하거나,즉시 고치거나,시행을 뒤로 미루거나,반드시 만들어야 할 법의 의논조차 하지 않는다.그리고  어떤 법과 법조문은 하루에도 수 많은 국민들로부터 비난과 욕설을 얻어 먹는 그런 불합리한,불공평한,시대에 맞지 않는,서둘러서 만들거나,당리당략으로 만들거나,짜집기 식으로 적당히 만들어서,하루하루 국민들의 원망의 대상이 되는 법이나 법조문도, 당당하게 자유민주복지국가의 대표자들이나 행정법령조례규칙을 만들 권한을 위임받은 공직자들이 만든 법이라면서,시시각각 방방곡곡에서, 온 국민들이 잠을 자는 순간에도 버티고 국민을 지배하고 강제하고 생활의 불편과 고통을 주고 있는 법이나 법조문도 없지는 않을 것이다.
이제는 우리 모두가 새로운 마음으로, 하루라도 빨리 우리들의 일거러진 경쟁력 없는 문화를 바로 세우는 독자적인 이론이라도  가져야 할 때가 온 것이라 생각한다.더 늦기전에,수입문화를 뛰어 넘는 우리들의 독자적이고 독창적인 법문화의 좌표를 찾고 만들기 위해,우선 전통법 분야 만이라도,필자는 혼신의 힘을 다해 조선왕조 실록속의 우리전통법문화를 분류 정리 이론화 하자는 것이다.
그러나 500여년이라는 길고 방대한 정보를 짧은 시간에,제한된 지면속에, 압축하고 또 압축하여 소개를 해야 하는 관계로,전통법문화의 그 대강만의 초록이라도 발표를 하게되는 선에서,만족해야만 하는 점등은 독자들의 충분한 이해가 있기를 바란다.

2)조선왕조의 입법이론과 원칙의 의의
조선왕조에서도 500여년간 법을 만들거나 법전을 편찬할 경우에,임금의 독단으로,밀실에서 은밀하게,당리당략의 당파싸움으로,아니면 무원칙하게 주먹구구식으로,권력의 힘으로,다수의 힘만으로,부작용을 예견하고,국민의 비난을 감수하면서도,밀어 부치기로 만들었는지...정당한 소수의 의견보다는 불합리한 다수의 논리로,백성들의 이익보다는 로비에 의해 날치기로 만들기도 했었는지...

도대체 왕과 양반들이 있던 조선왕조에서는 우리조상들이 과연 이상적인 바람직한 입법이론이나 입법원칙은 있기나 했는지...만약 있었다면 과연 그 내용이 무엇인지...? 그리고 오늘날 우리 현실의 입법원칙과 입법이론과 비교하여 볼 때 얼마나 더 바람직한 것이었는지...아니면,지금도 활용할 가치가 있는지 그 의문을 갖고 그 입법원칙과 입법이론을 실록에서 찾아 소개하기로 한다.
왜냐하면 지금의 우리 현실은 외국의 수입법에 거의 의존하는 상황이라 독자적인 입법이론도 수입해서 사용하고 있는 지가 약 50여년이 된다.그러나 조선왕조는 독자적인 입법자주국으로 입법활동을 500여년이나 보냈으므로,지금의 우리보다는 조상들이 10배나 오랜동안 입법을 하는 경험속에 만든,본받아야 할 이론이나 원칙이 충분히 있을 수 있기때문이다.
그러기에 실록에는 크게 나누면 대략 20여종류 전후의 입법원칙이나 이론이 등장한다.그 중에서 가장 많이 인용된 이론(원칙)부터 순서대로 그 대강을 소개를 하면,첫째 법을 만들기 전에는 항상 폐단(弊端)이 발생하지 않도록 해야 한다는 이론이다.이 폐단이란 결국 국익과 공익과 국민들에게 불편과 고통을 주는, 부정적인 ,바람직하지 못한 현상들을 말하는 것이다.두번째는  신중하게 법을 만들어야 한다.신중(愼重)하지 못하여,한 번 법을 잘못 만들면, 그 피해가 천만대나 오래 간다는 이론이다.그리고 세번째는 법은 시의(時宜;시대와 사정에 합당)에 맞아야 한다.네번째로는 법의 내용이 이치(理致;이성.사물의 정당한 원리)와 인정(人情;사람의 본성.양심)과 여론(輿論;다수의 공통된 평론)과 민정(民情;민심.백성들의 사정과 형편)에 따라 만들어야 된다는 원칙이다.다섯번째는 임금이나 신하가 독단적으로 법을 만들면 않되며, 반드시 서경(署經)을 거쳐야 하거나, 여러신하들과 의논(議論)을 하여 법을 만들어야 하는 원칙이 그리고 여섯번째는 백성(百姓)들에게 편리(便利)하고 알맞아야 하며, 조선왕조의 전기간에 걸친 기본적인 입법원칙이자 입법이론이라고 할 수 있다.일곱번째는 처벌규정의 형량(刑量)은 되도록이면 가벼워야 한다는 원칙이 위에 열거한 대표적인 이론이었다.
위에 열거한 중요한 입법이론 이외에 임금이나 신하들에 의해서 활용되고 주장된 나머지의 입법이론이  대략 10여종류 더 인용되고 있었다.
간단히 욧점을 살펴보면, 8.권선징악의 목적으로 만들어야 하며,9.번쇄(자질구례하거나 번거로움)하지 않아야 하며,10인정과 시세에도 다 맞아야 하며.11;주토(처벌)와 흠휼(죄수를 신중하게 심리하고 불쌍하게 위로함)을 병행해야 한다.12.법이 흔들리면 나라의 기강이 없어져 혼란과 멸망할 우려가 있다.13.위혁형의 목적으로 만들어야 한다.14.법으로 금지하지 않으면 풍속과 습관을 어렵다거나,15법으로만 금지할 수는 없다는 이론도 있으며,16.정의에 어긋나지 않은 왕명은 국법이 될 수도 있고.18.인륜(사람으로서 지켜야 할 떳떳한 도리.오륜)을 밝히기 위해서 법을 만들거나.19.좋은 법을 만들어야 하며.20.법은 금석(굳고 단단하여 변함없음)같이 단단해야 하고 사계절같이 믿음성을 가져야 하며,시행하지 않을 것이면 만들지를 않아야 한다는 등의 고유한 입법이론이 있다.
앞에서 소개한 수입법에 대한 이론으로는 초기에는 중국법을 무조건 모방해야만 잘산다는 이론이 중기이후에는 지역과 인심과 풍속과 습관의 차이로 중국법이 우리에게 맞지 않으므로 배제하거나 독자적인 입법을 주장하는 이론이 나온다.

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三)결어
이상으로 조선왕조 초기부터 순조때까지의 실록을 통하여 입법이론이나 입법원칙을 대강이나마 살펴보았다.

종합적으로 보면,대략 조선왕조 전기간을 통해 종류로는 크게는 20여종,세분하면 29종류의 입법이론이 있었다.이를 주장한 주체로는 임금이 63회,신하가 157회 합하여 대략 220회 전후의 입법이론을 주장하였다.
(1)먼저 그 이론의 대강을 정리해 보면,입법반대이론.폐단을 방지하기 위한 입법이론.법을 만들면 폐단이 생긴다.법이 오래되면 폐단이 생긴다.법을 만들때에는 세밀한 심사를 거치고 입법시에는 폐단을 먼저 생각해야 한다.나라가 장차 망하려면 새로 만든 법이 많아진다.백성의 원망과 비난을 받으면 안된다. 일신의 이익만을 위해 만들면 잘못이다.법은 세밀할수록 폐단이 많은 것을 알지 못한다.법이 매우 엄밀하니 백성들의 원성이 극에 달한다.법은 신중하게 자상하게 살피고,층분히 헤아리고 의논해야 한다.입법할 때에 언로를 활짝 열어 놓고 가부를 헤아려 결정해야 한다.법은 시대에 맞아야 한다.입법은 매우 중요한 것이므로 반드시 여론이 일치되어야 한다.법은 이치에 순응하면 사람의 뜻에 합하여 가히 만세에 행하여도 폐단이 없을 것이다.법은 백성에게 편리하고자 하는 것이다.백성에게 알맞게 하는 것이 훌륭한 것이다.백성에게 편리한 것이 좋은 법이다.법이 엄중해 지면 간사한 자들이 더욱 불어나게 됨고 동시에 법을 엄중하게 하는 것 또한 폐단을 구제하는 방책은 아니다.법만으로 풍속을 바로 잡을 수 없다,모든 신법을 만들때에는 반드시 대신에게 의논하도록 하라.법은 사람의 악을 징계하는 것이다.만세를 두고 변치않을 법을 만들려면 현지를 검사하도록 하는 것 보다 더 좋은 것은 없다.법은 번쇄하지 않아야 한다.법이란 천하의 큰 신의를 반포하는 것이다.법은 금석과 같이 단단하고 사계절같이 믿음성이 있어야 한다.법은 인정과 시세에 맞아야 한다.법을 만들어 놓고 시행하지 않을려면 만들지 않은 것보다 못한다.간사한 백성은 법령이 아니면 금지하기 어렵다”는 등의 이론이 있었다.

(2)입법이론을 주장한 왕의 시대를 많은 회수별로 보면,중종임금이 34회.신하가 45회,세종임금이 7회,신하가 22회,태종임금이 2회 신하가 11회,연산군때 임금이 3회,신하가 10회,성종임금이 3회 신하가 20회,명종임금이 2회,신하가 9회,선조때임금이 1회 신하가 8회,문종임금이 3회 신하가 3회,세조임금이 1회 신하가 4회,현종임금이 2회 신하가 3회,정조임금이 4회.신하가 2회.영조임금이 1회.신하가 2회.광해군때에 숙종때에 신하가 각각 2회씩.태조.순조때에 신하가 각각 1회씩의 입법이론을 주장했다.
그러므로 조선왕조의 임금들중에 가장 입법이론을 많이 주장한 순서를 보면,중종 34회,세종7회,,정조4회,연산군 3회,문종3회.성종3회.태종.명종.현종임금이 각각 2회씩,나머지 태조.세조.영조임금은 각각 1회씩의 입법이론을 주장하였다. 그리고 한번도 입법이론을 주장하지 않은 임금은 정종.단종.인조.효종.숙종.순조임금등이다.
특이한 사실은 중종임금이 34회나 입법이론과 원칙을 주장한 이유는 연산군시대의 악법을 고치기 위한 개혁입법시에 주장한 이론이었음을 미루어 알 수 있다.
그리고 왕들이 가장 많이 주장한 입법이론은 폐단을 예상하여 입법을 주장하였고(14회).신중한 입법을 해야 한다(11회).입법을 하면 폐단이 생긴다(8회).입법을 반대한다(7회).의논을 하여야 한다(5회).입법반대(4회),이치와 민심에 맞아야한다.백성을 위해 편리한 법을 만들어야 한다(각각 3회씩).법을 만들면 반드시 폐단이 생긴다.일신의 이익을 위해 입법을 하면 안된다.형법은 가벼워야 한다,풍속이 두터워야 한다.(각각 2회씩).나머지 1회씩은, 법이 많으면 나라가 위태롭고 망한다.백성의 근심.원망이 생기지 않아야 한다.시대에 맞아야 한다.만세법을 만들어야 한다.번잡하고 세쇠하지 않아야 한다.금석과 같이 변하지 않아야 한다.위혁형의 목적으로 만들어야 한다고 주장했다.
 신하들의 입법이론은 폐단을 방지해야한다(30회).신중해야 한다(18회).법을 만들면 폐단이 생긴다(18회).시대에 맞아야 한다(16회).입법을 반대한다.(15회).이치와 민심과 여론에 맞아야 한다(12회).의논을 해야 한다(10-9회).형벌은 가벼워야 한다(7회).백성을 위해,백성들에게 편리해야 된다(6회).권선징악의 목적으로 만들어야 한다(6회).만세법을 만들어야 한다(3회).풍속을 두텁게 해야 한다(2회).시행하지 않을려면 만들지 말아야 한다(2회).나머지 1회씩 주장한 이론은 번쇄하지 않아야 한다.큰 신의를 보여야 한다.금석같아야 한다.위혁의 목적으로 만들어야 한다.인정과 시세에 맞아야 한다.주토와 흠휼을 병행해야 한다.법이 흔들리면 안된다.시행하지 않을려면 만들지 않는 것이 더 낫다.이치에 맞는 왕명은 국법이다.큰 법을 세운다는 입법이론을 주장했었다.
그리고 임금들은 주장하지 않는 입법이론이나,신하들만 주장하는 입법이론은,세밀하면 간사함이 생긴다.엄밀하면 원성이 생기나.새로운 법이다.권선징악의 목적으로 만들어야 한다.큰 신의를 보이는 것이다.인정과 시세에 맞아야 한다.주토와 흠흉를 병행해야 한다.법이 흔들리면 폐단이 생긴다.법을 시행하지 않으면 차라리 만들지 않는 것이 낫다.이치에 맞는 왕명은 국법이 된다.만세법이라야 한다는 이론이 있었다.
끝으로 다시 한번 21세기를 맞이하여 우리 공동체가 전통법이론으로부터 배워서 더욱 경쟁력있는 입법문화를 창달할려면.다음과 같은 입법이론이 더욱 필요한 것이 아닌지..
즉,새2천년대에 활용할 입법이론정보로는 ,즉 법을 만들면 반드시 폐단이 생긴다.법이 오래되면 반드시 폐단이 생긴다.신법을 만드는 것은 옛법보다 10배가 이롭지 않으면 차라리 옛법을 그대로 쓰는 것만 못하다.만약 법이 세워지면 폐단이 생긴다는 것을 안다면 법을 세우지 않는 것이 더 낫다.법을 만들때에는 세밀한 심사를 거쳐야 한다.세밀히 연구하여 장차 백년이 되어도 폐해가 없도록 해야 하니 한때에 바쁘게 만들 수는 없다.나라가 장차 망하려면 새로만든 법제가 많게 된다.법이 세밀할수록 폐단이 많은 것을 알지 못한다.법을 세울때에는 반드시 자세히,상세하게 살펴서 결정해야 한다.법은 시대에 맞게 만들어야 한다.법은 상세하고 정밀히 살펴서 반드시 인정과 사리에 맞게 하도록 힘쓰야 한다.법이란 백성에게 편리해야 하고 만세에 폐단이 없어야 한다.백성들에게 알맞지 않는 것은 법이 아니다.모든법을 만들때에는 반드시 대신들과 의논하여 결정한다.법을 만들 때 뒷날의 폐단을 깊이 생각하고 만들었다면 장애가 없었을 것이다.법이 흔들리면 나라의 기강이 없어져 곧 혼란과 멸망이 닥칠 것이다.시행하지 않을려면 만들지 말라.번쇄하지 않아야 한다.인정과 시세에 맞아야 한다.만세를 두고 변치않는 법을 만들려면 현지 검사를 하는 것보다 더 좋은 것이 없다.
끝으로 8만여종의 법령,자치법규를 가지고 만들고 고치는 우리공동체에 신중한 입법을 위한 이론으로󰡒법을 실수로 잘못 만들면 그 피해가 천만 대에 이르도록 오래가는 것이니, 조심하지 않을 수 없다.(若立法之失 則害及於千萬世之久 不可不愼)라는 말은,가끔은 신중하지 못하고 짜집기나 득표를 위해서 임기응변으로 다수의 힘만으로 밀어 부치기식으로 법을 만든다는 비판을 받아야 하는 우리시대에, 음미하고 받아들여야 할 조상들의 강한 경고가 아닌지...