(9);입법사상;-법개정이론(사상).-

21세기 한국법문화의국제경쟁력 향상을 위한
한국전통법문화의 강좌
한국전통법의 정신과 법체계(9);
      입법사상;-법개정이론(사상).-
동국대학교 경주캠퍼스 법정대 법학과 교수 김  재  문     
                                  (http://wwwk.dongguk.ac.kr/~kjm)

법개정이론(사상)

一)서설
앞에서 우리는 조선왕조의 입법이론중 법제정사상.이론을 살펴보았다.이에 못지 않게,이왕에 잘 만들어진 법.이상적인 법이라도 고쳐야 할 필요가 있으면 고쳤을 것이며,만약 악법이나 시대에 맞지 않는 법이라면 더 더욱 고쳐야 할 필요성도 있었을 것이다.
그러나 정작 우리가 알고 있는 조선왕조의 법문화나 법이론은 체계적으로 정리가 되어 있지 않고,총체적으로 연구한 사람도 없어서 거의 알기가 힘들다.그래서 지금 우리가 알고 있는 우리공동체의 법문화는 겨우 일제 36년동안에 일인들이 우리를 지배하던 침략민족이 자행하던 법문화나,해방이후 외국을 통해서 거의 다 수입한 수입법문화위에 50여년간 시행착오를 거듭해온 우리공동체의 입법활동등을 통해서 우리가 알고 있는 법문화이론이 전부이다.
그러나 우리가 잘 모르는 조선 500여년간의 우리조상들은 과연 법을 고치거나 폐지할때에 일정한 법이론도 없이,최고책임자의 주관적 자의에 의하거나 이들의 환심을 살려거나,즉흥적이나,감정적으로,아니면 주먹구구식으로,법을 고치거나, 입법권을 가진 칼자루를  쥔 권력자들의 무지함이나,횡포나,자의나,당리당략을 위해서거나,정권을 계속 유지하기 위하거나,권력을 더 많이 오래 거머쥐기 위해서,아전인수식의,소수의 특권층의 이익만을 위한, 로비에 의해서,밀실에서,국익이나 국민들의 이익은 뒷전에 두고,감투와 권력을 갈라 먹기 위해, 법개정을 했던 것이었는지...우리는 전혀 체계적으로 이론적으로 그 내용을 개괄적이나마도 알지를 못한다.아니 알 필요가 없다고 생각하고,모르는 것이 당연하고 자랑스러웠다고 생각했을 것이다.
 그러나 그렇게 잘사는 외국 선진법치주의 국가의 법문화를 내 것처럼,금과옥조처럼 외우고,수입하고 이어받고 발췌하고 소중히 하며 외국법만 가져와 적당히 가감을 해서 사용해 온지도 반세기가 넘었으나...아직도 21세기를 맞은 오늘의 우리 공동체에서는 국회의원 선거를 두어달 남겨놓고 국회의원과 정치가들과 시민단체들과의 선거법개정등의 법개정을 둘러싸고 첨예하게 긴장하고 대립되는 현상은 일찍이 없었던 일이었다.
그러므로 법을 잘 고쳐야 나라가 잘된다는 인식과 함께  시민단체나 국민들은 이제야 강한 저항을 불사하고라도,입법과 법개정에 개입하겠다는 강한 의지를 보이고 있다.
소잃고 외양간 고치기라듯이 나라의 적지 않은 부와 개인의 재산과 직장을 잃고나니, 이제야 잘못된 법을 고쳐야 잘살수 있다는 주인의식이 뼈속깊이 인식되기 시작하는  것이 수입법문화 정착후 50여연만이다. ..
 기존의 수입한 법개정이론만으로는,국민의 여론을 무시하고,국민을 위한다는 국가의 대표자들이, 국민이나 국가의 이익을 밀쳐두고,수입법해석만능적인 사고와 수입법개정이론을 적당히 짜집기하고 절충한 방법이외에,해방이후 우리가 갖고있는 전통의 법개정문화를 전혀 모르는,알려고도 하지 않는 법개정문화만로서는,이제 우리공동체의 국제경쟁력향상을 도모한다는 것은,결국 우리 스스로의 문제를 해결하는 독자적인 이론도 없이 기존의 외국법이론만으로는 수긍자지 못하겠다는 국민적 강한합의가 되어가는 현상은 아닌지...이제 법을 고칠 때에도 기존의 이론만으로는 자유민주복지국가의 국민들의 눈에 차지않게 된 것이 아닌지....아니 국민의 여론을 무시한 법개정은 이제 하면 안된다는 국민적 합의가 형성이 되어 가는 시대적인 상황인 것 같다.아마도 선진국의 진정한 법개정문화를  닮아가는,과거보다는 한 걸음 진보한 진정한 입법민주주의를 실현해 가는 자각이 반세기반에 일어나는 것이 아닌지...
그러나 문제는 국민들의 생각과 정치가나 입법가들의 생각이 일치되지 않는 점이 많거나.국민들의 이익과 정치가들이나 입법가들의 이익이 서로 상치한다면 과연 우리는 어느정도 수준의  입법민주주의를 실천할 수 있을른지 궁금하기만 하다.
이런 상황에서 필자는 먼저 조선 500여년간의 우리 조상들의 법개정.폐지 이론과사상을 소개하고자 한다. 혹자는 생각하기를 가난하고 폐쇄된 왕권시대의 농경사회에서 신분간의 차별이 강하고,탐관오리가 활개치던 캐캐먹은 양반쌍놈의 시대에, 무슨 이상적인 배울만한 법개정이론이나,법폐지이론이 있었겠는지...
그러나 필자는 지면관계상 조선왕조 실록속의 법개정.폐지이론을 정리.요약하여 그대강만 이라도 우선 소개하기로 하되,분명한 것은 우리공동체의 법문화 발전에 반드시 배우고 받아 들여야 할 조상의 지혜와 이론이 있다면,우리 스스로가 남의 것 만을 금고옥조처럼 반세기 이상을 배운만큼 우리조상들의 법문화의 장점도 알아야 하고 내것으로 만들어 활용해야 한다고 생각한다.


2)개괄적 이론내용
실록을 통해 ,우리조상들은 왜 법을 고쳤으며 왜 법을 폐지시켰는지를 조사를 해 보았다.대략 320회전후의 법개정을 둘러싼 법사상.법이론주장이 있었으며,크게 법개정반대이론과 신중한 개정을 주장하는 법개정에 적극적이거나 소극적으로 반대하는 이론은 대략 총 170여회였으며,법을 고치거나 폐지하는 이론은 160회 남짓이 실록에 나타났으며,대략 5가지로 나누어 보았다.
첫째 법을 절대로 고쳐서는 안된다는 적극적인 반대이론과(80여회)
둘째 고치기는 고치되 신중하게 고치자는 신중한 중간적인 입장의 이론(85회남짓)이 있었다.
셋째 반드시 고쳐야 한다는 적극적인 법개정이론과 법변통이론을 합하면 총96회
넷째 완전히 법을  없애 버리자는 극단적인 법폐지이론(58회정도)으로 나누어 보았다
그러나 지금의 상황이 선거법등 법개정에 국민들의 관심이 높으므로 먼저 법개정사상.법변통사상.법폐지사상이론을 먼저 소개한 후에 법개정반대와 신중한 법개정이론을 소개하기로 한다.
그리고 법개정반대이론(172회)과 법개정.폐지이론(166회)이 대체적으로 비슷한 횟수가 실록에 나타난다.(이 숫자는 필자가 분류한 대강의 통계임.여기서 소개하는 수치는 약간의 변통이 있을 수 있음)

그러나 적극적인 법개정반대이론(85회)은 9가지정도로 이론을 분류할 수 있다.
1.조종성헌이기에(17).선왕의 법이기에(7).대전이므로(7) 고칠수 없다는 주장이 29회,
2.구법이기에(3).오랜된 법.습관이 됨;11=13회
3.백성을 위해.민의에의해.원망과  불신이 있기에;8회
4.이미 제정간행반포한 법이 있기때문에(5).이미 자세한 법이 있기에(1);6회
5.졸속하거나.갑작스런 개정이기에;6회
6.폐단이 발생;하므로;5회
7.개정을 하지 않는 것이 옳은 여론이므로;4회
8.합리적이고,사리에 공평하며,지극히 온당하고.강상의 법이며,천륜에 합치하므;4회
9.기타;담당자에게 문제가 있거나,국가가 조심하거나,대방.대비자지.법을 만들고도 시행을 하지 않으므로,어진인재를 양성.보호하거나.여건이 불합리하거나,이익을 위하거나 .일시적 권의를 위하거나, 왕명의 판단을 받았기에 개정을 반대한다.(10회)

그다음에는 소극적인 법개정이론으로는 신중한 개정을 해야한다는 87회의 주장에는 다음과 같은 9가지 정도의 이론이 있었다.
1조종성헌이기에(23),선왕의 법이기에;24회
2.구법이기에(8회).기본 법이므로(7).오래된 법이므로(3);18회
3대전이므로(11).속록.속육전.육전이므로(5);16회
4폐단이 생기므로;8회
5.민중이나 백성을 위하거나 인심이 동요하므로;7회
6.경솔하거나,갑자기 개정해서는 않되므로;6회                           
7.개혁과 경장은 신중해야 하므로;5회
8.법익(국익.공익)을 위해;3회
9기타의 이론이 있었다.

다음으로는 이번호에 소개하는 개정.변통이론 합하여 약108회의 주장을 분류 해보면,8가지정도로 분류해 볼 수 있다.

1변화,때.시기.시대.비현실적인 법.세상에 따라:18회(왕;4,신하;14)
2.대전.조종성헌.선왕의 법,구법.속록이라도 고쳐야 한다;18회(왕;4,신하;14)
3폐,폐단이 발생하므로;17회(왕;4.신하;13)
4백성을 위해,인심.인애의 은덕;15회(왕;5,신하;9)
5.기타 공익을 위해;이익이나,농지제도를 바르게 하기 위해서나,군사업무를 위해.국가에나 정치에 방해가 되거나.편의를 위하거나,유익하거나 .조종에서도 변통했으므로.나라를 보전하기위해, 법을 고친다.;14회(신하14).
6.합리적이거나,도리에 맞고.마땅하거나.부당하거나.의리에 어긋나거나.까닭이 있거나.공론이므로.참으로 옳거나.온당치 않은 경우에 고쳐야 한다.;10회(왕;2,신하;10)
7변통;잘변통하면 유익,점차적으로 개혁해야 하고.일시적으로 변통해야 한다;4회
8.기타;인재양성을 위해 법을 고치며;2회
9.의논을 하여 법을 고친다.;2회 

그리고 법을 완전히 폐지하거나 혁파하는 58회의 이론을 분류해보면,8가지 정도의 이론으로 분류할 수 있다.
1.백성이 억울하거나(10).농민들이 큰 고통을 받거나(1).민생에 관계된 경우(2)에 법을 폐지시켜야 한다;13회
2.혁파해야하는 경우(9).점차적으로 개혁하거나.성종임금이 혁파했기에.크게 경장하거나 .법을폐지하는 경우에 혁파해야 한다;14회
3.폐단(9)이나 폐혜(1)가 발생하거나.법이 폐지되면 법을 혁파한다(2);12회
4.조종의 법(4).선왕의 법(1)이라도 고쳐야 하며,성조의 뜻과 크게 모순되거나 .유풍이라도 폐지해야 한다;.7회
5.사리를 도모하거나.사사로운뜻으로 법을 만들거나.사의에 합당하다면 법을 폐지시켜야 한다.;3회
6.때에  따라  법을 폐지해야 한다..
7기타 법익;군정이 허술하므로.방어가 허술하므로.놀라울 정도이므로.좋은 법이 아니므로.침체우려가 있으므로.의논이 하늘의 뜻이므로,유생들과 공정을 회복하기 위해 법을 폐지해야 한다는 이론이 있다.;8회.