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(13-14);-입법사상.이론;법개정반대이론.-신중한 법개정(1).(2)

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작성자 김재문 작성일13-06-13 10:53 조회716회 댓글0건

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한국전통법의 정신과 법체계(13-14);
-입법사상.이론;법개정반대이론.-신중한 법개정(1).(2)
동국대학교 경주캠퍼스 법정대 법학과 교수 김  재  문                             
          (http://wwwk.dongguk.ac.kr/~kjm)


신중한 법개정
1.조종성헌(23)이나 선왕의 법(11),;24
2.구법(8)기존의 법(7) 오래된법(3);18
3.대전(11)이나 속록.속육전.육전(5).;16
4.폐단8
5.민중.백성.인심동요;7
6.경솔.갑자기 개정6
7.개혁.경장5                             
8.이익3.좋은법
9.기타;

一)서설


1조종성헌(왕4.신하21;25).조종구법(왕7.신하14;21).선왕의 법(왕2.신하10;12);58

결국은 함부로 갑자기 하루 아침에 한 사람의 의견으로 경솔히 고칠 수 없으므로.의리상 만세에 지켜야 한다고 주장하고 있다.그 부정적인 이유로는 “인심이 가볍게 변하고, 국력이 약화되며,염치가 없어질 우려와,이해가 명확한 경우가 아니거나,일반백성들까지 한탄하기 때문이며,긍정적인 이유로는”후세에 남길 법이며,만세에 지켜야할 법이며,사리에 합당하므로,아름다운 법이며,영세토록 고치지 않는 것이 마땅하고,충분히 연구하여 만들었으므로,창업할 임금의 입법취지를 생각하여야 하므로,대신과 의논해야 하므로,이미 제정된 법이므로,깊은 뜻이 있으므로 조종의 법은 갑자기 경솔히 고칠 수 없다고 함을 알 수 있다.
오늘날 우리들이 입법한 것이 만약,인심보다도,사리에 맞든 안 맞든,로비에 의해,집단이기적인 목적을 위해,몇몇사람들의 모의로,아무도 모르게 슬쩍 몇자를 고쳐 넣어서 악법으로 고치고,국력이 약화되든 말든, 몰염치한 사람들이 활개를 치든 말든,사리에 맞지 않든 간에,몇몇 사람들이 법개정권을 쥐고,함부로 어느날,갑자기 짧은 순간에 국민들 모르게 은밀하게 밀실에서 고친다고 한다면,과연 우리는 민주적인 법개정을 하는 것인지,민주주의를 하자는 것인지,민주주의 대표자인지...

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세종 15년(1533)에서 명종 21년(1566)까지 약 30여년간 3회에 걸쳐서 “법을 변경하는 것은 전의 법이 열 가지 폐단이 있고 새 법은 한가지 폐단도 없은 뒤라야 변경할 수 있는 것이다.경솔하게 옛 법을 변경함은 불가하다.오래된 일을 번거로이 뜯어 고칠 필요가 없다”며,신중한 법개정을 주장한다.특히 법을 고칠 경우에는,구법에 폐단이 누적될 정도의 경우에만 개정을 하되,신법은 부작용이 한가지도 발생하지 않도록 신중하게 개정해야 한다.
오늘날 만약 부작용이 생기는 것을 뻔히 알면서도,부작용이 발생하는 법으로 고친다거나,무지하여 알 지 못한다거나,입법가들의 특권이익을 위해,로비에 의해 국민들에게 부작용이 발생할 법으로 고친다면,이게 과연 민주적인 이상적인 법개정이라 할 수가 있겠는지...

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3)이익이 열배나 많지 않으므로 고칠 수 없다;

가)신하3.
(1)이익;구법보다 10배나 이롭지 않으면 개정불가(2)이익이 열에 차지 않으면 고치지 않음(3)이익이 열배나 있지 아니면 법을 변경하지 않느다;

(1)이익;구법보다 10배나 이롭지 않으면 개정불가;신중-의첩개정.태종 3(1403)년 사간원(司諫院)에서 시무(時務) 두어 조목을 올리었는데, 소(疏)에 말하기를, ;제도(制度)의 고침과 정령(政令)의 변경이 전의 것보다 10배나 이롭지 않으면 고칠 수 없다; 하였는데, 하물며 전의 것보다 못한 것이겠습니까? 옛적에 조참(曹參)이 소하(蕭何)의 법을 변경하지 아니하여 한(漢)나라의 4백 년 기초를 이루었고, 왕안석(王安石)이 조종(祖宗)의 법(法)을 가볍게 변경하여 송(宋)나라의 남도(南渡)의 화(禍)를 가져왔으니, 이것으로 본다면, 이미 이루어진 법을 부산스럽게 고칠 수 있겠습니까?.
(2)이익이 열에 차지 않으면 고치지 않음;개정신중(이익이 열 개가 되지 않으면);  성종 5(1474)년 , 동지사(同知事) 이승소(李承召)가 아뢰기를;기염(쨑혙) 등이 경혁(更革)에 속히 하기를 힘쓰다가 곧 도리어 화(禍)를 얻었습니다. 대저 법(法)은 행함에 당(當)하여 점차(漸次)로 할 것이요, 갑자기 고치지 말아야 하는 것입니다. .. 대저 법을 세우면 폐단이 생기는 것입니다. 그렇게 때문에 옛사람이 이르기를, ;이(利)가 열[什]에 차지 않으면 고치지 아니한다; 하였습니다.“.
(3)이익이 열배나 있지 아니면 법을 변경하지 않느다;개정신중; 성종 18(1487)년 한명회(韓明澮)는 의논하기를,;유양춘이 윤대(輪對)한 바의 조건(條件)은 마땅히 조정의 성립된 법을 변경한 뒤에야 행할 수 있으니, 어찌 한 사람의 구구(區區)한 작은 소견을 모두 취하여 어지럽게 고칠 수 있겠습니까? 더구나 한 가지 법을 세우면 한 가지 폐단이 생기는 것은 고금의 공통된 병폐인데, 옛사람이 이른바, ;열 배의 이로움이 아니면 법을 변경하지 않는다;는 것은 진실로 이러한 까닭입니다.;

신하들은 태종 3(1403)에서 성종 18(1487)년까지 약 85년간 3회에 걸쳐서“제도(制度)의 고침과 정령(政令)의 변경이 전의 것보다 10배나 이롭지 않으면 고칠 수 없다.대저 법(法)은 행함에 당(當)하여 점차(漸次)로 할 것이요, 갑자기 고치지 말아야 하는 것입니다. .. 대저 법을 세우면 폐단이 생기는 것입니다. 그렇게 때문에 옛사람이 이르기를, ;이(利)가 열[什]에 차지 않으면 고치지 아니한다.; 하였습니다.“더구나 한 가지 법을 세우면 한 가지 폐단이 생기는 것은 고금의 공통된 병폐인데, 옛사람이 이른바,;열 배의 이로움이 아니면 법을 변경하지 않는다.;는 것은 진실로 이러한 까닭입니다.;라며,조선왕조에서는 법익을 비교형량하여 구법보다 신법이 법익이 10배나 크지 않으면 법을 고쳐서는 안된다는 이론이 있었음을 알 수 있다.

4)좋은법까지 고치면 환란을 초래하므로 경솔히 고칠 수 없다.

가)신하2
(1)만대의 좋은 법 경솔히 개정불가(2)좋은 법 개정-환란초래;변통하되 좋은 법까지 고치면 환란초래

(1)만대의 좋은 법 경솔히 개정불가;세종 12년(1430)에 호조에서 공법에 대한 여러 의논을 갖추어 아뢰다① 》여산 부원군(礪山府院君) 송거신(宋居信);곡산 부원군(谷山府院君) 연사종(延嗣宗);여천 부원군(驪川府院君) 민여익(閔汝翼);판돈녕부사 한장수(韓長壽);동지부사 이교(李皎);조후(趙候);대사헌 이승직(李繩直);병조 판서 조계생....검교 한성 윤(檢校漢城尹) 권손(權遜);유귀수(兪龜壽) 및 3품 이하 현직자 3백 93명과 전직자 1백 17명은 불가하다고 하고, 의정부 좌의정 황희(黃喜);우의정 맹사성(孟思誠);찬성 허조(許稠);참찬 오승(吳陞);이맹균(李孟畇) 등은 아뢰기를, ;경전(經傳)에 이르기를, 「전지를 다스리는 데는 조법(助法)보다 더 좋은 것이 없으며, 공법보다 더 나쁜 것이 없다.」고 하였사오나, 우리 조선이 개국한 이래 조세(租稅)를 거둘 적에 수손급손법(隨損給損法)을 제정(制定)하니, 이는 실로 고금을 참작한 만대라도 시행할 만한 좋은 법인지라 경솔히 고칠 수 없는 것입니다.
(2)좋은 법 개정-환란초래;변통하되 좋은 법까지 고치면 환란초래;선수 1(1568)년이황이 6개 조항을 열거한 상소를 올렸는데“그러나 혹 그 좋은 법 아름다운 뜻까지 모두를 고치려 들면 반드시 큰 환란을 부를 것입니다.” 이에 대하여 상이 친찰(親札)로 비답을 내리기를,경의 도덕(道德)이야말로 고인들에 비교하더라도 짝할 자가 적다. 이 6개 조항은 참으로 천고의 격언(格言)이요 당금의 급무(急務)이다. 내 비록 보잘것없는 위인이나 감히 가슴에 지니지 않을 수 있겠는가.; 하였다.

임금은 세종 12년(1430)에서 선수 1(1568)년까지 2회에 걸쳐서,세종.선조임금이 “우리 조선이 개국한 이래 조세(租稅)를 거둘 적에 수손급손법(隨損給損法)을 제정(制定)하니, 이는 실로 고금을 참작한 만대라도 시행할 만한 좋은 법인지라 경솔히 고칠 수 없는 것입니다. 혹 그 좋은 법 아름다운 뜻까지 모두를 고치려 들면 반드시 큰 환란을 부를 것입니다.”좋은 법 이상적인 법,아름다운 법의 정신이 든 법까지 고치면 반드시 환란을 초래한다며,함부로 법을 개정하는 것을 반대함을 알 수 있다.

9.기타;임금2.신하14;16
가)임금;2
(1)일이 중하므고 가볍게 개정불가;신중한 개정; (2)일이 지극히 중하여-자세히 생각하고 살펴서 처리;

(1)일이 중하므고 가볍게 개정불가;신중한 개정;태종 13(1413)년 임금이, ;일이 중하여 가볍게 고칠 수 없다.;3월12일(신묘) 【원전】 1 집 666 면[상왈 사중불가경개]
(2)일이 지극히 중하여-자세히 생각하고 살펴서 처리;2신중한 개정;세종 13(1432)년 고려의 법이 어찌 옛 제도를 다 행하였겠으며, 본조의 모든 일을 옛 제도에 따르는데 어찌 이것에만 옛 제도에 없는 일을 행하겠는가. 한 글자를 묘호와 시호 두 가지에 쓰는 것은 보지 못하였다. 이 일이 지극히 중하여 가볍게 고칠 수 없으니 자세히 생각하고 살펴서 처리하는 것이 옳겠다. 나의 뜻으로는 그 시호는 그냥 두고 묘호를 없애는 것이 옳다고 생각한다.󰡓

태종 13(1413)년에서 세종 13(1432)년까지 태종과 세종은󰡒일이 중하여 가볍게 고칠 수 없다.󰡓이 일이 지극히 중하여 가볍게 고칠 수 없으니 자세히 생각하고 살펴서 처리하는 것이 옳겠다."며 중요한 사안은 가볍게 고칠수 없으므로 심사숙고하여 처리하는 것이 옳다고 한다.

나)신하;13
(1)미편함;가볍게 개정불가(2)법만 개정불가-현장조사(3)미편하므로 갑자기 개정불가(4)법은 가볍게 개정불가(5)사람에게 상징적인 것을 보여주는 것이므로;가볍게 개정불가(6)사의로 가볍게 개정불가;신중한 개정(7)서로 용은하는 법 가볍게 개정불가(8)시기가 아니므로 상세하고 신중한 검토요망(9)시행현혹;우리나라 폐법 자주변경-관리가 시행현혹;(10)어지러운 개정 우려;법지키기 금석같이-어지러이 개정우려(11)중국제도 상고참작-갑자기 개정불가(12)중요.인재등용법 가장 중요-인심안정;경솔히 개정불가;(13)획일해야 하므로;한 폐단으로 가볍게 개정불가

(1)미편함;가볍게 개정불가; 문종 원년(1450)에 좌참찬(左參贊) 정갑손(鄭甲孫)이 아뢰기를󰡒 감사는 바로 규찰(糾察)하는 임무인데, 어찌 지대의 폐단이 과연 말하는 것과 같은 것이 있겠습니까? 반드시 그러할 리가 없을 것이니, 법을 가볍게 어지러이 고치는 것은 미편(未便)합니다.“
(2)법만 개정불가-현장조사;중종 14년(1519)에 용개는 아뢰기를,󰡒호활(豪猾)한 사람들이 양민(良民)을 많이 점유하기 때문에 이렇게 부실한 것인데, 이런 양민을 찾아내지는 않고 한갓 말단에서만 찾느라 법만 고침은 불가한 듯싶으니, 우선 외방으로 하여금 먼저 유랑하는 백성을 찾아내도록 함이 가합니다. 그러나 먼저 호적을 만든 후에야 찾아낼 수 있을 것입니다.󰡓
(3)미편하므로 갑자기 개정불가;  성종 10년(1479)에 역대 정승과 대신․대간 등을 불러 신승민이 신효창을 봉사하는 것을 의논케 하다  윤필상(尹弼商)․홍응(洪應)은 의논하기를,󰡒맏이[長]로써 적사(嫡嗣)를 세우는 것은 비록 만세(萬世)의 없앨 수 없는 법(法)입니다. 그러나 유서(遺書)가 있으므로 유서(遺書)를 따름이 진실로 《대전(大典)》의 법이 됩니다. ..? 분운(紛췣)하게 갑자기 고치는 것은 특히 미편(未便)하니 그전대로 신승민(申承閔)이 후사가 되는 것이 좋겠습니다.󰡓하였다.
(4)법은 가볍게 개정불가; 성종 19년(1488)에 우의정(右議政)의 의논은 어떠한가? 여러 재상과 의논하도록 하라.󰡓고 하니 ,심회(沈澮)는 의논하기를,󰡒법은 가볍게 고칠 수 없으니, 《대전(大典)》과 율문(律文)에 의하여 시행함이 편할 것입니다.
(5)사람에게 상징적인 것을 보여주는 것이므로;가볍게 개정불가;  성종19년 문관 부제학(弘文館副提學) 안호(安瑚) 등이 차자(箚子)를 올리기를,옛사람이 이르기를, 󰡐법이 더욱 치밀해질수록 간특한 것은 번다해진다.󰡑고 하였습니다. 법(法)이란 것은 현형(懸衡)을 한 것처럼 사람에게 상징적인 것을 보여주는 것이므로 인주(人主)가 가볍게 고칠 수 없는 것입니다.
(6)사의로 가볍게 개정불가;신중한 개정;태종 6년(1406)에 곽덕연이 다시 아뢰기를,󰡒부도한 말을 내는 것은 예나 지금이나 용서하지 아니합니다. 법은 사의(私意)로 가볍게 고칠 수 없습니다. 청하건대, 이 중을 베어서 후래(後來)를 경계하소서.󰡓
(7)서로 용은하는 법 가볍게 개정불가;성종 20년(1489)에 이철견(李鐵堅)과 손순효(孫舜孝)는 의논하기를,󰡒우선 마을사람과 호상(護喪)한 족친(族親)을 심문(審問)하는 것이 옳고, 서로 용은(容隱)하는 법은 결단코 가벼이 고칠 수 없습니다.󰡓
(8)시기가 아니므로 상세하고 신중한 검토요망;영조 26년(1750)에  양역의 경장을 미룰 것을 청하기 위해영의정 영부사 김재로(金在魯)가 차자를 올렸는데,  “또 호포와 결포의 이해와 편부는 고사하고 현재 역질이 전에 없이 번져서 백성들이 다 죽어가게 되어 호구가 크게 감축하였으니, 이러한 큰 경장(更張)은 결코 그 시기가 아니라고 봅니다. 원하건대, 성상께서는 다시 상세하고 신중한 검토를 더하소서.󰡓하니, 비답하기를, 󰡒마땅히 하교하겠다.󰡓
(9)시행현혹;우리나라 폐법 자주변경-관리가 시행현혹;󰡒연산 3년(1496)에 사간 홍식(洪湜)은 아뢰기를, 󰡒, 대저 우리 나라의 폐법이 마치 봉오(蜂午)와 같아서 자주 변경을 하니, 이 때문에 관리가 받들어 행하기에 현혹이 됩니다.󰡓
(10)어지러운 개정 우려;법지키기 금석같이-어지러이 개정우려;  연산 원년(1493)에  불교에 대하여  대사헌 이자건(李自健), 대사간 박의영(朴義榮) 등이 합사하여 상소하기를“ 인군은 법 지키기를 금석(金石) 같이 굳게 하여야 하는데, 법을 무너뜨리는 실마리가 전하에게서 시작된다면 모두들 나라 법을 생각하지 않아 앞으로 어지러이 고치는 것을 어찌할 수 없게 될 것입니다.“
(11)중국제도 상고참작-갑자기 개정불가;  성종 19(1488)년 신승선(愼承善)․어세겸(魚世謙)은 의논하기를, “만약에 백관(百官)도 또한 마땅히 조복을 사용하여야 한다면 중국[中朝]의 제도를 상고해서 참작(參酌)하여 시행해야지 갑자기 고칠 수 없으며,..”
(12)중요.인재등용법 가장 중요-인심안정;경솔히 개정불가;중종 37(1542)년 유관 등【이기․권벌․성세창․임권 등임. 삼공은 어제 이미 의논드렸으므로 여기에 참여하지 않았다.】이 의논드리기를,󰡒삼대(三代) 이후로 인재를 등용하는 길은 단지 과거(科擧)뿐이었으므로 그 일이 가장 중요하니, 가벼이 거행하거나 경솔히 고칠 수 없는 것입니다. 가을에 실시한 과거는 출방(出榜)한 지 이미 오래고 인심도 진정되었으니, 가벼이 고쳐서는 안 될 것입니다.󰡓 한다.
(13)획일해야 하므로;한 폐단으로 가볍게 개정불가;성종9(1478)년 사헌부 대사헌(司憲府大司憲) 이극기(李克基) 등이 차자(箚子)를 올려 아뢰기를,  󰡒. 신 등은 생각하건대 법 은 획일(劃一)해야 하므로 한때 한 가지 일의 폐단 때문에 가벼이 어지럽게 고치는 일이 있어서는 안된다고 여깁니다.“

신하들은 문종 원년(1450)에서 성종9(1478)년까지 약 28년간 “법을 가볍게 어지러이 고치는 것은 미편(未便)합니다.이런 양민을 찾아내지는 않고 한갓 말단에서만 찾느라 법만 고침은 불가한 듯싶으니, 우선 외방으로 하여금 먼저 유랑하는 백성을 찾아내도록 함이 가합니다󰡒자고(自古)로 새로 벼슬에 오른 선비는 어지러이 고치는 것을 좋아해서 이루어진 법을 변경하여 요란하게 하는 자가 자못 많도다.󰡓분운(紛췣)하게 갑자기 고치는 것은 특히 미편(未便)하니󰡒법은 가볍게 고칠 수 없으니, 《대전(大典)》과 율문(律文)에 의하여 시행함이 편할 것입니다.󰡐법이 더욱 치밀해질수록 간특한 것은 번다해진다.󰡑고 하였습니다. 법(法)이란 것은 현형(懸衡)을 한 것처럼 사람에게 상징적인 것을 보여주는 것이므로 인주(人主)가 가볍게 고칠 수 없는 것입니다.법은 사의(私意)로 가볍게 고칠 수 없습니다. 󰡒우선 마을사람과 호상(護喪)한 족친(族親)을 심문(審問)하는 것이 옳고, 서로 용은(容隱)하는 법은 결단코 가벼이 고칠 수 없습니다. “또 호포와 결포의 이해와 편부는 고사하고 현재 역질이 전에 없이 번져서 백성들이 다 죽어가게 되어 호구가 크게 감축하였으니, 이러한 큰 경장(更張)은 결코 그 시기가 아니라고 봅니다. 원하건대, 성상께서는 다시 상세하고 신중한 검토를 더하소서.󰡒, 대저 우리 나라의 폐법이 마치 봉오(蜂午)와 같아서 자주 변경을 하니, 이 때문에 관리가 받들어 행하기에 현혹이 됩니다.󰡓인군은 법 지키기를 금석(金石) 같이 굳게 하여야 하는데, 법을 무너뜨리는 실마리가 전하에게서 시작된다면 모두들 나라 법을 생각하지 않아 앞으로 어지러이 고치는 것을 어찌할 수 없게 될 것입니다.“  만약에 백관(百官)도 또한 마땅히 조복을 사용하여야 한다면 중국[中朝]의 제도를 상고해서 참작(參酌)하여 시행해야지 갑자기 고칠 수 없으며,..󰡒삼대(三代) 이후로 인재를 등용하는 길은 단지 과거(科擧)뿐이었으므로 그 일이 가장 중요하니, 가벼이 거행하거나 경솔히 고칠 수 없는 것입니다. 가을에 실시한 과거는 출방(出榜)한 지 이미 오래고 인심도 진정되었으니, 가벼이 고쳐서는 안 될 것입니다.󰡓󰡒. 신 등은 생각하건대 법 은 획일(劃一)해야 하므로 한때 한 가지 일의 폐단 때문에 가벼이 어지럽게 고치는 일이 있어서는 안된다고 여깁니다”라며,미편하거나 불가하거나,임금이나 개인적인 생각으로  가볍게 고칠 수 없으며,시기가 아니므로,너무자주 고쳐서 시행하기가 혼란스럽고,가장 중요한 경우,법은 획일적이어야 하므로 경솔히 갑자기 가볍게 고칠 수 없다고 한다.

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