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(21)사법사상.재판이론;재판이란(1)

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작성자 김재문 작성일13-06-13 11:00 조회549회 댓글0건

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21세기 한국법문화의 국제경쟁력 향상을 위한
한국전통법문화의 강좌
한국전통법의 정신과 법체계(21)
-사법사상.재판이론;재판이란(1)
동국대학교경 주캠퍼스 법정대 법학과 교수 김  재  문(http:wwwk.dongguk.ac.kr~kjm)

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조선왕조의 재판이란
一.서설
1.서술내용소개
이제 본격적으로 조선왕조 500여년간의 소송과정과 재판이론을 정신을 소개해 나가 보기로 한다.그러나 해방이후의 50여년도 아니고 그 열배나 되는 500여년의 기록을 단숨에 다 안다는 것은 실록상의 그 내용들을 일일이 다 읽지 않고서는 거의 불가능한 일이다.다 읽어 내는 데에도 한 두달로서는 불가능 할 것이고,아마도 반년도 넘게 걸릴 것이며,아무리 압축을 해도 두꺼운 책 한 두권으로도 다 설명이 되기 힘든 방대한 분량일 것 같다.그리고 이것을 책이 아닌 월간지로 발표해도 지면이 제한되어 있으므로 1-2년으로도 끝내기가 쉽지가 않을 것 같다.

그러므로 우선  조선왕조의 재판전반에 관한 개괄적인 내용을 실록속에서 찾아서 재판을 의미하는 조선왕조의 실록속의 용어인,즉 송사,사송 쟁송.청송.결송.옥송.옥사.형옥등의 용어를 통해 조선왕조의 재판이 추구한 이상이나 정신이 도대체 무엇이었으며,문제점은 어떤 것이었으며,오늘날의 우리와 어떤 교훈적인 지혜를 가르쳐 주며,이런 것을 읽고 우리가 국제경쟁력 향상을 위한 우리 공동체에 활용할 것이 되는 것인지...아니면,수백년전의 재판이론은,정신은.이상은 오늘의 우리들에게는 털끝만큼도 일고의 가치가 과연 없는 전통법문화이었는지...살펴볼수도 있을 것 같다.

그리고 이것을 시작으로 그 다음에는 조선왕조의 법학교육,그리고 재판의 종류와 관할.재판의 주체인 당사자로서 법관과 검사와 변호사.원피고.소장제출등을 살펴본후에 본론으로 재판의 이상인 공정한 재판.신중한 재판.법령해석.법령적용.신속한재판.인권보장.실체적 진실발견을 위한 제도와 정신과 이론들을 중심으로 하여 소개해 나가 보기로 한다.

2.재판에 전반에 관한 일반적인 용어
그런데 지금 현재 우리들이 사용하고 있는 재판(裁判)이란 용어는 일본의 공무원이 조선에 사신의 한 사람으로 왔을 때 재판왜(裁判倭)라는 이름으로 漢字가 나오고,우리가 알고 있는 법의 해석이라는 재판의 의미로는 거의 사용되지 않은 것을 발견하였다.그리고 판결(判決)이라는 용어도 판결사(判決事)라는 법관을 의미하였고,판결(判決)만을 의미하는 한자(漢字)는 거의 잘 찾아보기 어려웠다.아마도 재판과 판결이라는 용어는 일제시대를 거쳐서 우리들에게 사용된 단어에 가깝지 않나 하는 생각을 해보지만 그 결론은 더 조사한 후에 밝혀 보기로 한다.


다만 소송이라는 의미의,송(訟)자와, 감옥이라는 옥(獄)자와,판결(결판낸다)한다는 의미의 결(決)자가 모여서,소송의 진행 과정과 그 내용들을 표현하기 위해 결합 사용되고 있었음을 알 수 있었다.

예를들면,송(訟)자를 중심으로 송사(訟事),사송(詞訟),쟁송(爭訟).청송(聽訟).결송(決訟)이라는 단어가 주로 사용되었다.송사나 사송은 재판이라는 통칭이므로 재판사건이라는 의미에서 송사(訟事)라고 하였을 것이고,소장을 제출하거나 구두로 주장을 해야 하였기에 사송(詞訟)으로 표현했을 것 같고,다툰다는 의미에서 쟁송,원피고의 송사를 귀로 들어보고 판단한다는 의미에서 청송(聽訟).그리고 이치를 따진다는 의미에서 청리(聽理),그리고 그 소송을 결판짓는다는 의미로 결송(決訟),결절(決折).듣고 판단한다는 의미로 청단(聽斷)등의 용어를 사용한 것으로 이해해 보았다.이 결송.결절(決折)이란 용어는 소송절차의 최종판단인 판결을 의미하였는데,반드시 우리가 대강 알고 있던 형사재판의 판결의 의미로 결송이라고 사용하였다는 판단은 아직 내리기가 어려울 것 같다.

송사나 사송이나 청송을 결정한다는 의미로도 결송(決訟)이란 용어가 사용되었으므로,민사판결과 형사판결을 구별하는 결송과 사송의 용어상의 확연한 구별은 찾지를 못했다.그러나 필자가 아는 고법전인 결송유취(決訟類聚).결송유취보(決訟類聚補)라는 명칭속에는 민형사 소송사건에 관한 소송절차규정들이 거의 다 들어 있었고,사송유취(詞訟類聚)라는 법전은 민사소송인 토지.주택.노비.재산상속.산송등의 내용이 주로 들어 있었으며,청송지남(聽訟指南)이라고도 제목이 붙어 있기도 했으므로,다만 앞으로 더 실록을 조사해 나가면서 이런점도 유의해서 머지 않아 더 정확한 사실을 밝히기로 해 본다.


그리고 감옥(獄)에 보내는 형사처벌이 따르는 소송을 옥송(獄訟).그런 사건을 옥사(獄事),형벌을 과하여 감옥에 보내는 재판을 형옥(刑獄)등으로 주로 표현함을 알 수 있었다.그리고 판결이라는 의미를 실록에서는 결(決),내지는 결단(決斷),결절(決折)이란 용어도 보였으므로,이런 용어상의 의미는 앞으로 더 많은 실록자료를 읽고 연구.조사를 한 후에 최종적으로 밝히는 것이 정확할 것이다.그러나 우선 이런 용어를 대강 살펴본 결과를 소개 해 보았다.

3.소송의 이상이나 문제점.이론.정신
처음에 필자는 이 많은 방대한 재판의 종류나 이상이나 문제점이나 목표가 과연 무엇이었는지...아니 최종적으로 조선왕조의 재판은 왜 필요한 것이 었으며,오늘날의 우리가 가지고 있는 민사소송법의 이상이 적정.공평.신속.경제라는 것과,형사소송법상에서는 인권보장과 실체적진실발견이라는 이상으로 나타나는데...조선왕조에서도 과연 이런 이상이 있었는지...

그리고 재판이란 소송법이 규정한 내용대로만 해석해나가는 것으로 재판의 시초이자 마지막이었는지...궁금하였다.그러나 채록한 자료들을 압축하고 앞축해 나가는 동안 어쩌면 내가 너무 조상들의 법문화나 정신을 정치.입법.사법.행정으로 분리시켜 이해해 나갈려고 한 것이 잘못이었음을 곧 발견했다.

즉 조선왕조의 정치의 최종 목표는 백성을 임금의 하늘로 생각하고,모든 백성은 하늘이 낸 다 같은 사람이고,임금은 백성을 자신의 어린 젖먹이 갖난 아기인 적자(赤子)로 생각하고,임금이나 신하는 백성을 같은 핏줄.형제자매와 같은 동포(同胞)라고 생각하였기에.백성을 사랑하고,즉 불쌍히 여기고 받들고,배불리 잘먹고 도덕적인 인간으로서 사람답게 잘살게 해 주어야 하고,백성의 생명을 가장 소중히 하여,살리기를 좋아하고,호생지덕(好生之德)으로 인간다운 도덕저인 이상사회를 목표로 백성들을 위해 법을 만들고 고쳤던 것을 앞에서 살펴보았다.

그런데 백성들의 소송사건은 어떤 원리나 이상으로 진행해 나갔으며,최종목표가 무었인지를 단정하기가 미지의 내용이었다.
그러나 위의 용어들을 중심으로 압축에 압축을 한 결과 필자는 잔잔한 가슴의 흥분을 가눌수가 없었다.결론은 과연 정치의 이상이 소송의 이상으로 곳곳에서 살아있음을 찾아 낼 수 있었다.

즉,500여년동안의 우리의 조상인 임금이나 신하들은 거의 모든 송사와 형옥사건에서 절차와 이상과 이론의 최종 목표는 “백성의 원통함과 억울함이 생기지 않기 위한 목적”이 500여년간의 온갖 소송의 최종목표였음을 발견할 수 있었다.
이 얼마나 자랑스런 조상들이었으며... 우리는 그 후손인지...이것 하나만 가지고도 국제경쟁력있는 외국인들에게 자랑할 만한 소송법문화를 가지고 있었다고 자부하고 싶다.

오직 백성들이 원통하거나 억울하지 않도록기 하기 위해,불공정한 재판과 뇌물과 청탁과 권력자의 간섭과 사정에 의한 재판과 소송지연을 처벌하고 배제할려고 500여년간 노력하였으며,백성이 원통하고 억울하면 결국은 잘못된 재판으로 신문고나 격쟁이나 격고를 임금이 있는 궁궐이나 지나가는 수레앞에서나 치거나 호소를 할 수 있었음을 당연히 이해가 되었다.

백성의 원통하고 억울함을 없애기 위해 법관이나 검사의 역할인 수령이나 감사나 형조나 한성부나 사헌부나 전옥서나 국청의 참여공직자의 소송업무의 능력과 자질을 중요하게 생각하였음을 알 수 있었다.

그리고 소송과정의 심리도 증거나 문서나 백성을 위한 심리판결이론과 신중하고 공정하며 신속하되 원망이 생기지 않도록 하였기에 살인사건을 3번이나 심리를 함은 되도록 살리기 위한 방법과 진실한 원인을 밝혀 원억을 풀어줄려는 목적이었으며.3심제나 합의제(교좌;交坐)제도와 공정한 재판을 위한 제척기피 회피제도와 비슷한 상피(相避)제도도 인정되었다.

그리고 법관이나 검사는 다만 소송법이나 법해석.적용의  면도칼 같은 업무가 가장 이상적인 것이 아니었고,오직 법관은 백성을 불상히 여기는 애민(愛民).인서(仁恕).흠휼(欽恤)의 정신을 먼저 가지고,

죄수를 보면 눈물을 흘릴 정도의 마음을 가지고,슬퍼하고 불쌍히 여기며,죄 주는 것을 기뻐하지 말고, 정성을 다해 되도록 처벌을 받지 않거나 가볍게 해주기 위한 마음을 가지고 법에 의한 공정한 재판에 임해야 했다.

그리고 결송은 백성들의 생사에 관계되므로,가장 중요한 국무의 하나였으며,그러므로 유능하고 공정하고 청렴한  법관이나 검사들에게는 포상을 하였으며,이런 자질이 부족하거나 직무를 태만하지 않도록 사건처리 건수를 임금에게까지 보고하게 하였고,

임면에 신중을 기했고,출퇴근시간을 준수하도록 하였고,지방법원장이나 지원장급인 수령이 될려면,소송사건의 처리 경험을 적어도 6개월에서 1년정도 쌓은 후에야만  임명을 하였다,그리고 결근이나 잦은 교체는 되도록 삼갔다.

결국 조선의 재판은 임금의 하늘인 백성들이 원통하고 억울하지 않게 정상에 알맞으며 이치에 알맞아, 백성들이 순종하는, 백성들의 생명을 소중히 하고,이욕과 권력에 초연해야 하고,소송이 지연되는 것을 막기위해.소송기한을 대전의 법(헌법)으로 정하고,업무가 많아서 지연이 되면,

소송관계 공무원을 늘이고 업무를 분담하였으며,고의로 오결하거나 형벌을 남용하면,원칙적으로 누구든 처벌하였으며,소송사건의 적체되면 파면과 처벌을 하였고,농사철에는 소송을 피했으며,나태한 자세도 승진임명과 파면과 형사처벌에 반영하고 있었음을 알 수 있었다.

그리고 감옥에 보내거가 형벌을 가하는 옥송은 신중하고 조심하고,의심스러우면 죄인을 놓지는 한이 있어도 가볍게 처리 하였으며,죄수의 고통을 경감시켜 주도록 노력하였으며,하루 이틀이 넘는 불법감금을 행하던 구류간을 폐지하였고,구류간의 계속설치를 주장한 공무원을 파면,처벌하였다.


그리고 백성이 고달프면 나라도 위태롭다거나.경미한 사건은 속결하였으며,되도록이면 임금에게까지 오는 격쟁을 감소시키기 위해 공정한 재판을 하도록 하였으며,세력가의 권세에 두려워 지연판결이나 청탁으로 고의 로 지체하거나 하는 불공정한 행위도 처벌하였다. 

필자가 대강 살펴본 서론을 만들기 위한 자료에서 이런 자랑스런 소송법문화를 가지고 있었으니...얼마나 자랑스런 조상이었는지...오늘날도 우리는 이렇게 하고 있는지...일고의 가치도 없는 수백년전의 전근대적인 법문화이며 법의 정신이며 법이론이었는지...

필자는 이런 수박겉할기 식의 실록내용만을 읽고도 힘과 용기가 난다.
그러므로 서론으로서 조선왕조 500여년간의 소송의 정신과 이상과 목표들을 순차적으로 간단히 소개해 보기로 한다.

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이상과 같이 조선왕조에서는 세조 11년(1465)에는 “결송(決訟)한 것이 공정하지 못한 자도 또한 고발하는 것을 허락하고, 오결(誤決)한 관리(官吏)는 율(律)에 따라 죄를 논하여 원통하고 억울함을 풀어 주어 뒤에 오는 사람을 경계해야” 하며,

성종 19년(1488)에는  옥사란 것은 사람의 목숨이 매인 바인데 한 번 이루어지면 변경할 수 없기 때문에 살피고 삼가함이 이와 같으니,한 죄없는 사람을 죽이면 백성이 원망하고 노여워하지 아니하는 이가 없는 것은 처리하는 것이 이치에 맞지 아니하여 그 마음을 복종하도록 하지 못한 때문입니다. 그 이치에 맞게 하는 것은 무엇입니까? 정상에 합하게 하는 것입니다. 정상에 이미 합하면 이치에 맞지 아니함이 없습니다라고 한다.

그리고 명종21년(1566)에는 "옥송(獄訟)은 뇌물에 유혹되고 권귀(權貴;권력자)를 두려워하여 사리의 곡직은 분별하지 않고 세력의 강약만 보기 때문에,혹시라도 예전과 같이 사정(私情)에 따라 일을 처리하여 비루하다는 여론의 비난을 받은 자가 있으면, 탐장죄(貪贓罪)로 다스린다면,한 사람이라도 정치를 범하여 사사로운 욕심을 따르는 일이 없어서 형벌이 없는 정치를 회복할 수 있을 것입니다라고 한다.선조 40년(1607)에는 한 여자의 원한이 3년의 가뭄을 부를 수 있는 것이니, 억울한 옥사를 심리(審理)하는 것이 급하다고 하였다.


숙종 36년(1710)에는 ”말세(末世)에서는 공정함이 사사로움을 이기지 못하고, 강자(强者)와 약자(弱者)가 세력이 다르므로 강자는 이치가 바르지 못해도 이기는 자가 많고, 약자는 이치가 곧고 바르면서도 지는 자가 많을 것이니, 백성들이 어찌 억울하지 않을 수 있겠는가?

송관(訟官)이 된 자는 마땅히 그 사람의 강하고 약한 것을 계교하지 말고, 단지 송사(訟事)의 이유가 옳고 그른가만 살펴보아 그 입락(立落)을 정하고, 진실로 청촉(請囑)하는 자가 있으면 비록 이치가 곧고 바를 망정 혹 낙과(落科)로 처치(處置)한다면, 이러한 폐단은 거의 그치게 할 수 있을 것이니, 제도(諸道)에 신칙(申飭)해서 단지 공정하게 처결하도록 함이 옳다.󰡓고 하였다.

오늘의 우리들에게도 오결한 법조인을 처벌하고,정상에 실상에 맞는 적합한 재판을 함은 이치에 맞는 재판이라 국민들이 승복을 하며,재물과 돈과 권력의 눈치를 보고 공정한 재판을 못하며,비루하다는 여론의 비난을 받으면, 뇌물죄나 공무원범죄로 처벌해야 하고,공정하고 신속한 재판이 가뭄보다도 더 급하고,말세가 되면 부정한 사람이 이기고 잘되고 정당하고 돈없는 약자는 억울하게 되므로,

법관,검사,변호사는 청탁을 배제하고 오직 청구나 주장이 옳고 그른것만 살펴보고 승패를 결정하고,강자가 권력자가 청탁하는 경우는 아무리 정당해도 패소를 시키면 잘못이 사라지게 된다는 주장이 아닌지...신문이나 메스컴을 통해 나타나는 수사와 기소와 재판문화에 대한 불만섞인 불공평하거나 비난의 대상이 되는 권력층이나 부유층에 대한 일반국민들의 여론들은 이시대의.우리들에게는 어떻게 해결되어야, 조상들보다,아니 선진국보다 더 자랑스런 재판문화를 가질 수 있을른지...

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