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(62)조선왕조의 변호사제도(外知部)-송사.옥사의 의의및 그 부작용과 대송(대리소송).외지

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작성자 김재문 작성일13-06-13 11:37 조회568회 댓글0건

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21세기 한국법문화의 국제경쟁력 향상을 위한
한국전통법문화의 강좌
한국전통법의 정신과 법체계(62)
-사법사상.재판이론;조선왕조의 변호사제도(外知部)-송사.옥사의 의의및 그 부작용과 대송(대리소송).외지부

동국대학교경 주캠퍼스 법정대 법학과 교수 김  재  문          (http://wwwk.dongguk.ac.kr/~kjm)
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一.서설
그동안 개혁으로 중단되 사법
이론을 특별한 국가적인 문제가 없으면 사법이론을 계속소개하기로 해 본다.특히 로 스쿨을 도입하는 것이 장단점이 있을 것이다.남의 법문화를 우리의 삶 깊이 수입해 들어온다고 해서 그대로 다 적합하지는 않을 것이다

우리 현실과 미래의 국제경쟁력향상과 나라의 주인들의 삶을 보다 편안하고 원통하고 억울함이 없이.생활비도 적게 들며,편리한 법률서비스를 쉽게 받을 수 있고,질좋은 공정한 재판을 신속하게 받을 수 있는 우리 현실에 부작용이 가장 적은 방법을 보완하여 도입해야 할 것 같다. 때문에 조선왕조의 변호사와 유사한 직업을 찾아 소개 해 보기로 한다.

앞에서 소개했듯이 우리조상들은  원통하고 억울함이 없도록 하기 위해서 재판이 필요하였다.그리고 당연히 증거를 통해서 공평하고 신속하게 재판을 하는 것이 이상(理想)이 었으며,오늘과 같은 법률전문가들에게만 소송을 대리시키는 경우는 원칙적으로 인정되지 않았던 제도인 것 같다.

당사자들은 오직 원통하고 억울하면...있는 사실만을 구두나 서면으로 말하면,재판관은 진실을 듣고(聽訟) 살펴서 이치에 맞게(聽理) 법을 찾아서 말해준다.

오늘의 변호사와 같은 역할을 조선왕조에서는 외지부라고 소송대리인이나 소송보조자의 역할을 하고 있었다.그런데 이들의 존재를 불법을 자행하는 범죄자로 취급하고 강제이주시키고 처벌하고 있다.오늘의 우리들의 제도의 관점에서는 이해가 되지 않는다.그래서 조선의 재판이란 즉 송사와 옥사의 의의 및 부작용과 대리소송제도를 먼저 간단히 소개한 후에 변호사의 일종인 외지부를 소개하기로 한다.

순서는 一.서설.二.송사.옥사의 의의 및 부작용.三.대송(대리소송).四.외지부 1.의의.2.활동.3.부작용-강제이주4.처벌 五.여어의 순서로 소개해 보기로 한다.

二.옥사와 송사의 의의 및 부작용

형사소송을 옥사라고 하고 민사소송을 사송이라하고 한다.그리고 송사니 옥송이니하는 용어도 비슷하게 이해 된다.먼저 옥사와 송사의 의의와 부작용(골육상쟁.비리호송)이 무엇인지 간단히 살펴보기로 한다.앞에서 사법이론과 정신에서 재판이란 무엇인가에 대하여 많이 소개하였으므로 참고하기 바란다.

1.옥사란
1).진실로 자세히 살펴서 헤아리고자 하는 것.

2).옥사란 지극히 중대한 일-형벌을 삼가는 마음:

3).옥사란 대개 미진한 점이 없어야;

4).옥사란 다만 사간(事干)의 공초에 의거하여 안을 만드는 것;

5).옥사란 실로 알기가 쉽지 않은것:

6).옥사란 지연시키면 간위(奸僞)가 수없이 나오는 법이라고 한다.

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五.여어

오늘날은 변호사들만이 소송의 대리인이 되도록 법을 만들어서,오직 변호사만이 사실을 법으로 말해야 승소에 도움이 되는 제도가 우리의 현실이 아닌지...스스로 재판을 하면 몰라서 패소하는 경우도 많지만...전관예우같은 혜택을 볼수가 없어서 패소하는 경우가 더 많을지 모를 것이다...
인터넷에 들어가보면,특별한 경우이지만...

형사사건 1건당 수임료가 2천만에서 성공사례금이 5천만원도 되고, 1년에 100억을 벌었다는 변호사도 있다는 소문도 나돈다는 기사가 보인다...물론 가난한 돈 못버는 변호사도 당연히 생길수 있을 것이다.

그러나 조선왕조에서는 소송교사자(외지부)나 보조자나 대리인(대송자)은 원칙적으로 재판을 지연시키며, 진실을 가리고 위조나 허위의 사실을 조작할 수가 있고,재판업무를 증대시키므로, 극히 예외적인 면에서만 대리소송(代訟)을 인정한다.전적으로 피의자 피고인의 직접 출두하여,구두진술과 서면심리와 증거조사를 통해서 재판관이나 법관은 법률을 적용하여 법을 말해준다.


우리사회도 벌써부터 여러 분야에서 개혁이 시작되고 있다.이 개혁은 우리 공동체가 국가경쟁력을 갖추기 위한 최소한의 준비일 것이다...우물안의 개구리들의 조금 앞선 지식몇개를 먼저 잘 알거나 활용했다고 해서,평생 이지식에 안주하여 프리미엄을 얻고 잘먹고 폼내고 잘살수 있는 ...

국제경쟁사회에 뒤떨어진 제도나 낡은 지식들은,이제 국제경쟁력을 갖춘 태풍이 불어 닥치면... 미리 미리 준비해 둔만큼은 피해가 덜 가지 않을른지...

그동안 법조인들도 미리 미리 준비를 많이 해 두었다면 피해을 덜 받을 수 있을 것이 아닌지...한편 직업의 특성상 보수적인 성향으로 인해 시대의 변화에 의해 변화를 강요당하고 있는 면도 없지 않을 것이다.

그러나 대한민국은 나라와  나라의 주인을 튼튼하고 잘살게 하기 위해 공직자들도 필요하고 감투도 필요하고 조직도 필요한 것이다.주인들의 생활비가 더들어가고,원통하고 억울함이 많으면...자살하고 싶거나 희망을 잃어버리는 주인들이 다수를 차지한다면...뭔가 잘못된 것이 아닌지...

조선왕조에서도 백성들을 위해 법이 만들어지고 고쳐지고 재판(訟事)이 이루어 졌는데...하물며, 지금의 21세기의 자유민주 시장경체제하의 국제경쟁시대에서 나라의 발전과 주인들의 삶을 질을 높이기 위해서...

아니 생활비를 줄이기 위해서,아니 보다 낳은 경쟁력있는 생존을 위해서 법률서비스의 비용도 가능한한 선진국수준으로 낮추어야 하고,국가경쟁력을 높혀야 하고,법조인들의 서비스에 비용이 많이들어가고 선진국처럼 쉽지가 않은 어려운, 이 나라의 주인들의 삶에 도움이 되도록 합목적적으로 고쳐지지 않으면 안되는 시대상황이 아닌지...

직업으로서 법조인의 수입이 감소하면 개인에게는 불안할 것이다.그러나 다수의 나라의 주인들의 이익을 위해 모든 분야가 변화를 해야 하고,고쳐져야 한다면...차라리 미리 미리 변화에 적극적으로 이상적으로 맞이할 준비를 능동적으로 이상적으로 대처하는 것이 더 현명하지는 않을른지...


로스쿨이 되면 10개 전후의 법학전문대학이 되는 대학을 제외한 90개 전후의  법과대학의 교수들의 밥그릇이 없어질 가능성이 있다는 말도 만들어 내는데...
8만여종의 법령 자치법을 만들어가 가지고 있는 법치주의 국가라는 대한민국이라는 공동체가, 사법시험 과목만을 배운 소수의 사람들만으로1만명도 채안되는 사람들만이 법조인이되어 실정법을 알고,나머지 4,500만 전후의 이나라의 주인들은 법을 모르는 무지한이 되어도 진정한  진정한 법치주의가 되며,법으로 국제경쟁력을 갖출수 있다는 말인지...


집을 고치는데 지붕이나 기둥을 좀 고친다고, 아예 주춧돌도 빼어버리자는 무지한 말들은 하지 않아야 되는데...방대한 국제경쟁력을 이루어낼 법을 만들고 고치고 재판함에 있어서 q법을 집행함에 있어서,법의 심오한 이론과 우리사회현실과 미래를 변화시킬 역사적 사회적인 그 깊은 이론과 법의 정신도 모르고 ,실정법의 해석만으로,법해석 기술만으로, 입법과 사법과 행정의 모든 분야를 모두 다 선진국수준의 국가로, 주인들의 삶의 수준을 높인다는 것이 가당치나 하는 일인지...

법해석을 위한 사법도 우리사회의 현실의 삶과 동떨어지거나, 구체적인 나라의 주인들의 삶을 외면하면,구체적인 주인들의 생각도 무시하고,단지 이론도 부족하고 경쟁력도 부족하는 수입법 번역 편집수준의 법조문을 외우고,이런 법조문의 해석적용만을 위한 절차실무 달달 능숙하게 외우고 익히는 것 만으로 이나라나 이나라의 주인들의 삶의 질이 국제경쟁력이 선진국을 따라잡거나 앞서는 법문화를 만들어 낼수나 있는 것인지...


법학이란 지식도 오랜 수백년도 넘는 법문화의 이론과 정신을 다 섭렵하고 연구한 위에 라야만...그뿌리가 튼튼하고 우리가 몸담은 이땅의 우리들의 생각과 행동과 삶에 알맞은 입법도 가능하고 사법도 가능하고 행정도 가능하여 우리현실을 중심으로 오늘의 우리들의 생각을 중심으로 이상적으로 변화를 하여 경쟁력을 높혀줄 수가 있을 것이다.


무조건 외국것이라고 외국것 그대로 옮기는 원숭이 흉내는 부작용이 고스란히 나라와 나라의 주인들에게 다 돌아 갈 것이다.그러므로 한국적인 현실과 미래를 위한 심도있는 생각과 지혜를 다 동원하여 사법개혁을 해야 한다.잘못하면 의약분업법이나 서투른 노사관계법의 개정이나 국민연금이나 국민건강보험법과 같은 악법이 될 수가 있다.

한국의 우리의 삶의 구체적인 현실을 무시한 글자만의 삶의 형식만 수입하는 것만으로는 남의 삶을 흉내내는 것은 초보에 지나지 않는다.외국의 좋은 것을 가져와 오늘의 우리들의 삶에 국제경쟁력을 높이고 주인들의 삶을 풍요하게 하는 방향에서 치밀하고 빈틈없이 연구하고,예행준비와 시행을 부분적으로 해보고,또 그 부작용을 발견하여 고치고 다듬어서 점차 확대하던 조상들의 지혜를 본받기 바란다.개혁의 칼자루를 쥔 몇몇 사람들이라고 다 잘알거나, 다 잘 할 수는 없지 않는지...

깊은 이론도 없이 법해석 적용 실무만을 잘 익힌 것 만으로는 단순기능공의 역할만으로는 4500만의 주인들의 현실을 무시하고서는, 나라의 국제경쟁력이 나라의 주인들의 삶이 바로 선진국 수준으로 향상되리라고는 결코 기대할 수는 없을 것이다.


지금도 사법시험과목만 준비해서 8만여종의 법령자치법에 무지하고,사법부는 로 스쿨의 교육으로 변호사등 판검사는 보충할 수 있다지만...입법부나 행정부의 입법이나 법치행정에 대한 얄팍한 법율지식만으로 어떻게 국제경쟁력이 창출될수나 있는지...


선진국의 법문화와 경쟁을 해서 선진국을 이겨내어야 하는 오늘의 우리의 법치주의 국가에서,인구의 4천분의 1만 겨우 10개미만의 법을 알고,외우고, 재판의 실무를 익힌다고 해도,4500만가까운 이나라의 주인들이나 나머지 공직자들이나 구성원들은 법의 까막눈이 되어야, 법치주의 국가의 주인노릇을 잘 할 수 있다는 말인지...

아니면 미국처럼 변호사를 100만명 가까이 뽑는다면...아니면 적어도 10만명이상이라도 뽑아 놓은 다면 몰라도... 변호사 몇천명뿐이 안되는 이나라에서,8만여종의 법령자치법을 만들고 고치는 국회의원.행정부 공무원.지방자치단체의 의원.단체장등의 법학교육은 어디에서 해 주는지...


법에 무지한 법치주의국가의 공직자들로 입법이론이 무지한 국회의원으로,민법총칙강의도 한번 듣지 않은 공무원들의 지방의원의원이나 장이 무슨 법률이나 법령이나 조례나 규칙을 만들어 이 어려운 시기에 다수가 힘든 나라의 주인들을 잘살게 할 이론이 있으며,나라를 선진국처럼 이끌어 올릴 이론이 있겠는지..
단지 1년에 1000명남짓 교육시키는 변호사 양성프로그램인 로스쿨만으로 이 모든 난제를 대체할 수 있다는 발상은...

변호사 만능사상이 아닌지...로스쿨의 장점은 장점대로 받아들여서 나라와 주인들의 국제경쟁력향상과 주인들의 생활비를 줄여주고,편리한 법률서비스를 받도록 만들어 가면서,나머지 일반국민들이나 공직자나 사회각분야의 직업인들이 나라의 주인들이 필요한 법률적 전문적인 법이론이나 법에 대한 최소한의 교양은 법치주의 국가의 주인의 기본으로 갖추어야할 생존권적 지식이자 교육을 받을 권리이자 참정권을 행사하기 위한 기초의 하나가 아닌지...

이런 법학교육을 없앤다면...무법천지나 우민법치주의를 만들어 법치주의 국가의 주인들을 바보로 만들 의도가 없다고 하겠는지...무책임한 무지한 발언들이 아닌지...

나라가 어려운데 경쟁력을 높이기 위해 없는 지식이나 지혜를 하나라도 더 알고 활용해야하는 이 시대에 법치주의 국가라 법을 만드는 곳이 국회요 법을 해석하는 곳이 법원이요 법을 현실생활에 적용하여 강제하고 세금을 걷고 불이익을 집행하는 곳도 관공서인데...이곳의 수많은 구성원들은 어디서 법을 배워서 법을 만들고 고치고 해석하고 집행할수 있는지...


도대체 무식하기는 곧 후진국으로 전락할 소리들만 하는게 아닌지...모자라는 인재를 키우고 가르쳐도 감당하기 힘든 현실에서 못된 소리들만 편가르기 기죽이기 즉흥적인 글들을 써데는 것을 보면 우리 공동체를 이간질 시켜서 망치는 것을 즐길려는 심사인지...


기존의 우리 제도의 단점이 국제경쟁력없는 법률지식인 10종류도 않되는 사법시험과목에 목메달고, 이것만 잘 알면 앞으로도 어떤 못하는 일도 없는 만능인으로 자처할 수가 있겠는지...


막상 미국식 로스쿨이 도입되면 법조인 수가 보다 더 증가하고 변호사 수임료가 내려가 직업적 불안감이 높아질 것이라는 생각도 할 수 있겠지만, 어느 분야치고 나라와 나라의 주인들의 삶의 질의 향상을 도외시한 민주주의 국가의 변화는 존재할 수가 없지 않는지...

대부분의 이나라의 주인들이 불편해 하고, 비용이 많이들고, 불신하는 분야는 선진국수준으로 고쳐지기를 바랄것이다.국민들중에는 어느정도 법률수요의 시장에 맞게 필요한 만큼 뽑으면 되지...천명남짓으로 숫자를 미리 제한하는 것은 불합리하고, 국민에게 별로 도움이 안되는, 변호사들을 위한 숫자의 제한이라는 주장도 있다.


법학과 교수들도 시대상황에 맞게 변화를 해야하듯이 법조인들도 변화를 해야만 하는 시대상황인 것 같다.할려면 신중하게 그리고 부작용이 최소화 되도록 머리를 맞대고 지혜를 짜내어야 한다.개혁을 통한 불합리하고 억울한 부분은 당연히 없어야 한다.그러나 불편함은 어느 정도는 감수해야만 할 것 같다.아니 개인적으로 힘들게 변화를 당해야 하는 부분도 생길지는 모르지만...

나라와 나라의 주인들의 어려운 삶을 위해 우리 각자의 맡은바 위치에서 좀더 우리의 공동체를 이웃을 위해 큰 마음으로 조금은 양보하면서 변화를 해야 할 것 같다.필자도 미리 미리 준비를 해야 할 것 같다.

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